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完整版企业集团问题对现行法律的挑战与对策分析
企业集团问题对现行法律的挑战与对策分析
程信和中山大学法学院教授,吴伟峰广东省交通集团有限公司
关键词:
企业企业集团挑战对策法律变革
内容提要:
从阐述企业集团在国内外的发展情况入手，以历史、经济分析的方法揭示企业集团必将成为社会生产高级组织形式的规律。
从现行有关规范的缺漏方面，分析企业集团的发展对现有法律制度提出的各种挑战;并着力阐述创建中国企业集团法律制度的具体措施与方法。
一、企业集团的历史考察与经济分析
（一）企业集团是市场经济发展的产物，并已成为当今经济全球化的基本载体
1.西方国家企业集团的发展历程
在十九世纪以前，市场规模有限，欧洲企业以独体企业为主。
在第二次工业革命的推动下，铁路运输业和跨大西洋航运业迅猛发展，极大拓展了市场规模;技术上的突破使生产过程延长和固定资本投资需求增大，独体企业难以适应市场的变化，导致以有限责任、资本联合为特征的股份公司诞生并迅速成为十九世纪最重要的企业形式。
[1]到二十世纪初，卡特尔（Cartel）和辛迪加（Syndicate）成为企业集团的雏形。
第一次世界大战前后，企业集团发展为托拉斯（Trust）。
托拉斯是企业联合体向企业集团过渡的重要形式，它具备了企业集团的基本条件。
第二次世界大战后，企业集团发展出成熟的形式——康采恩（Concern）和综合性大企业（Conglomerates）。
由于国际市场竞争比二战前更为剧烈，欧美企业纷纷走向多角化经营，不同经济部门的企业整合为以工业资本或金融财团为核心的金字塔式的企业网络。
从上世纪七十年代开始，欧美各国爆发数度兼并浪潮，产生了一批大型跨国公司。
跨国公司是企业集团发展的最新方向，是企业集团发展到更高层次的表现形式。
主要以发达国家为基地的数以千计、万计的大型跨国公司，已成为当今经济全球化的基本载体。
2.企业集团在中国的发展及其评析
在计划经济体制下，中国不存在真正意义上的企业，当时的国营企业作为政府的附属物是没有独立的法律地位的。
从1979年开始，为贯彻中央提出的“调整、改革、整顿、提高”的方针，在政府的推动下，一批在生产、经营中有关联性的企业建立协助关系，出现了各种形式的企业联合体。
1984年10月十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》要求有关部门和地方积极推进经济联合，随后，一批经济联合体纷纷亮相，企业集团在中国开始诞生。
1987年，国家体改委和国家经委联合发布《关于组建和发展企业集团的几点意见》，经济联合体据此纷纷冠以“企业集团”的名称。
目前企业集团已成为国有企业改革和发展的重要方向。
企业集团在国民经济中已经扮演着重要角色。
中国的企业集团虽已取得长足发展，但应看到其运作总体上还不够规范。
主要存在以下问题：
其一，成员企业之间产权关系不清，核心企业与其他成员企业之间多停留在行政管理的层面上。
其二，内部治理结构不完善，母子公司关系未能理顺。
其三，缺乏良好的外部发展环境，企业经营遭受的非理性干预屡见不鲜。
（二）企业集团的经济分析
科斯教授指出，企业是市场的替代品，为克服市场的不确定性和市场主体的有限理性，为降低市场交易每次小数谈判问题带来的交易成本，人们将市场交易内部化，将市场中的产品市场演变为企业内的要素市场，通过要素所有者之间签署的一系列合约（书面、口头或默示的合约）连接成科层式的组织结构，企业据此而产生。
[2]
企业作为市场的替代可以节约交易成本，但为什么企业不能将全部市场交易内部化从而完全取代市场?
实践表明，企业可以节约交易成本但同时又会产生代理成本，当节约的交易成本等于或大于因此而增加的代理成本时，企业的规模极限就会出现，企业与市场的边界也就被界定了。
[3]
随着企业规模的扩大，代理成本上升，需要更有效率的科层组织取代私人独体企业原有的组织架构。
从信息经济学的角度看，由于个人处理信息的能力是有限的，而管理是机器无法完全替代的工作，因而管理者的管理幅度不可能无限扩大。
同时，由于信息传播也会失真，管理者的管理层次同样不可能无限扩大，企业的规模也就不能无限扩张。
但是，通过企业与市场的多重博弈，企业集团因高效率而逐渐成为现代大型企业的主要组织形式。
总之，企业集团必将成为社会化大生产的高级组织形式，这种规律显示得愈益清晰了。
二、企业集团问题对现行法律的挑战
（一）公司法面临的冲击
公司理论的基石之一是股东有限责任原则，它有效控制了股东（投资者）的风险，划定了股东、公司、债权人对公司财产的权利界线。
但是企业集团的发展打破了上述三者利益的平衡。
表现在：
其一，在企业集团中，公司控股股东常常漠视中小股东和公司本身的利益。
在中国，由于缺乏有效的中小股东对控股股东侵权行为的诉讼机制，控股股东侵占公司权益的情况较为严重。
其二，按照公司理论，董事对公司负有忠诚和为公司利益而行事的义务。
但在企业集团中，公司董事在控股股东的指令下，有可能作出违背公司利益的决议，董事会$或股东会%蜕变为公司外部利益的代理人。
其三，公司作为资本和信用的结合体，股东的相互信赖是公司得以存续的重要因素，但在企业集团利益的笼罩下，股份公司尤其是上市公司的公信力常常受到质疑。
企业集团的出现在某种程度上改变了甚至是扭曲了传统公司法的价值观。
在公司法所体现的效率、公平、安全诸价值之间，由于企业集团追求整体利益的最大化往往忽略甚至恶意损害所属成员公司及中小股东、债权人的利益，直接影响市场交易的正常秩序。
由此，传统公司理论受到前所未有的挑战。
（二）反垄断法面临的挑战
企业集团的发展表现为规模的扩展和企业兼并的加速。
企业集团依靠其规模经济优势垄断市场，如果法律不能监管其垄断行为，市场经济赖以发展的公平竞争机制将被扼杀。
首先，企业集团的出现使市场垄断行为更加隐蔽。
各国对市场垄断行为的认定标准，大体上有结构和行为标准两类。
在实行结构标准的地方，企业集团可以通过其控制的众多企业共同协定瓜分市场，从而规避法律监控;而在实行行为标准的地方，企业集团可以通过企业合并、内部转移利益或制定统一定价等方式垄断市场，从而规避法律监控。
其次，独体企业由于存在规模极限，一般难以垄断市场，但企业集团的出现使其企业规模和垄断市场的能力倍增，而跨国企业集团的出现更使国际市场被操控的程度加深。
最后，如果企业集团表现为商业垄断和行政垄断的结合体（如在中国目前状况下），则进一步加深市场被垄断的危险。
企业集团与有关部门或地方政府之间有着千丝万缕的联系，这就为企业集团的商业垄断与政府部门的行政垄断相结合创造了条件。
垄断是市场经济发展到一定阶段的产物，但垄断的泛滥将摧毁市场经济赖以发展的公平竞争机制的活力，企业集团的发展使原有矛盾加剧。
因而，反垄断的任务更加艰巨。
（三）合同法与担保法面临的挑战
“企业支配合同”与“利润支付合同”是合同控制型企业集团组建的基础。
前者是一个企业将其生产经营的决策权以合同方式转移到与其没有股权控制关系的另一企业之下时所签订的合同。
后者是由两家独立企业签订的，其中一家企业因此而负有将其全部盈利支付予另一企业的合同。
它们的出现给合同理论带来了新的挑战。
合同主体之间意思表示真实和一致是合同制度的支柱之一。
但在企业支配合同中，被支配的企业实际上被剥夺了其表示真实意思的机会。
现行合同理论无法解释这种披上合同外衣的“企业支配合同”的合理性。
权利义务对等和平衡被视为合同制度的另一支柱。
但利润支配合同却是独立主体将其利益在不对等（不平衡）的情况下让渡予其他主体的单方承诺，这种单方承诺显然违反了合同法原理。
在英美法中，缺乏对价或对价不足的交易是不可强制执行的。
在大陆法中，利润支付合同所指向的上缴利益可能被视为不当得利而应当返还。
现行合同理论同样无法解释这种“利润支付合同”的合理性。
担保是分散市场风险的重要制度安排，其中，保证人具备代偿能力方可保障债权人利益。
但在企业集团成员内部相互担保的情况下，现行法律对债权人的保障显得苍白无力。
表现在：
其一，企业集团成员企业之间的担保在某种程度上相当于债务人的自我担保。
成员企业之间的资产重组和划拨安排，容易使其担保能力发生债权人难以预测的变动。
债权人通常缺乏足够信息将普通担保与成员企业之间的担保区分开来，担保制度将难以有效运作。
其二，现行法规定，债权人如果认为债务人和保证人进行担保欺诈行为，举证责任归于债权人。
在集团成员企业相互担保的情形中，它们之间存在紧密联系，你中有我，我中有你，若要求债权人举证，对债权人显然是不公平的。
（四）税法面临的挑战
1994年中国对原有税制进行了重大的改革，但现行税制尚未有效解决企业集团重复征税和偷漏税等问题，从而或者限制了企业集团的发展空间，或者损害了国家的税收利益。
表现在：
其一，条块分割的税收体制严重制约了跨地区、跨行业企业集团的发展。
分税制将中国分成多个相对独立的税收区域，虽然保障了中央财政的增长，却强化了地方政府保护地方经济的陋习，企业集团在跨地区经营和扩张上遭遇不同程度的阻碍。
其二，内资与外资企业以及不同所有制企业之间的区别待遇限制了企业集团的发展。
中国对外商投资企业和外国企业实行某些超国民待遇的税收优惠，不同所有制企业的实际税负也各有不同。
企业集团的发展更要求打破所有制界限和地区乃至国籍界限。
现有税收政策的不合理性制约了企业集团的发展。
其三，现行税制是以独体企业为纳税主体的，由于企业集团核心企业（集团公司）的收入主要来源于所属企业的盈利分配，现行税制无法解决对企业集团核心企业收入重复征税的问题。
重复征税削弱了企业集团的自我发展能力。
其四，企业集团通过“非常规交易”逃避税收的问题。
由于企业集团成员之间控制因素的存在，企业集团可以通过拟制成员之间的交易或者操纵交易条件从而调整成员之间的盈亏水平，最终达到逃避税收的目的。
由此可见，企业集团的发展为税收法律提出了新问题。
显然，人们在企业集团法律定位问题上存有困惑，企业集团的法学理论不能与传统法学理论自然对接，其法律规制安排难以直接从传统法律维护市场交易安全、公平竞争、平等互利等基本原则中简单推演而成。
企业集团的出现和发展引发一系列社会规则和商业伦理的变动;面对这些挑战，法律必须作出回应。
三、制度创新之一：
《企业集团法》的拟订
（一）中国关于企业集团的现行规范及其评析
迄今为止，中国对企业集团的规范仍多停留在政策性文件和部门规章的层面上。
1986年3月国务院颁布《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，同年国家工商行政管理局公布《经济联合组织登记管理暂行办法》，1987年国家体改委、经贸委颁布《关于组建和发展企业集团的几点意见》。
1991年12月国务院批转《关于选择一批大型企业集团进行试点的请示》，首次对企业集团成立目的、条件、原则和管理体制等作出规定。
1992年1月国家经贸委颁布《乡镇企业组建和发展企业集团暂行办法》;同年5月国家工商局颁布《国家试点企业集团登记管理实施办法（试行》》。
1998年4月国家工商行政管理局发布《企业集团登记管理暂行规定》。
2000年6月中国人民银行颁布《企业集团财务公司管理办法》。
中国企业集团的组建和运行的立法已有了一个开端，但相对滞后。
其一，现行规范层次低且零散，造成人们对企业集团法律地位认识模糊不清。
其二，成员企业之间的关系缺乏法律规制。
法律不能强化对成员企业相互关系的监控，就不能在社会利益与企业集团利益中觅寻合理的平衡点。
其三，企业集团发展所需的配套法律欠缺。
如税收征管、财务会计、进出口管理等方面。
（二）企业集团法律制度模式的选择
2.外国立法成例及其启示
各国对企业集团的立法模式主要有两种：
（1）集中立法模式，即以专门立法集中调整企业集团相关问题，其代表有德国、法国。
法国在1996年《商事公司法》第六章“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”中，对企业集团财务、分公司、参股和被控股等内容作出系统的规定。
（2）附属立法模式，即分别在公司法、反垄断法、税法等法律中对企业集团问题作出特别规定。
英美等国是这种模式的代表。
对企业集团功能认识上的差异是立法模式不同的原因之一。
英、美等国崇尚自由竞争的市场，认为以追求规模经济为目标的企业集团具有天然的垄断倾向，而垄断将会扼杀市场的活力。
因此，实行严厉的反垄断措施，在立法上多作出限制性规定。
二战以前德、法经济均较英、美两国落后，作为二战主战场其经济受到沉重打击，两国在复兴经济的过程中注重扶持企业集团的发展，以提升其国际竞争力。
这种态度反映在立法上，就是制定专门调整企业集团相关问题的法律规定。
一国在选择法律制度的创建模式时，首先研究本国对该项制度的实际需求，毕竟法律是为本国的经济政策服务的。
认识这一点，对正确选择中国的企业集团立法模式是很有启发的。
我们应当同时吸收国际上不同模式的优点，外为中用，学有创新。
2.中国企业集团法律制度模式探讨
理论界就中国企业集团法律制度模式的选择问题，有主张参考德、法两国在《公司法》中增加关于企业集团的专门规定的;有主张学习英、美等国将企业集团有关问题分散在有关法律中规定的;有主张另辟新径以“关联企业法”统一规范关联企业问题的。
[4]我们认为，企业形态应实行法定主义，即企业的具体组织形式由相应的法律加以规定;但改革开放有个试验的任务，某些组织形式并非一开始就存在法定模式，而是允许探索。
[5]可以考虑制定《企业集团法》作为规范和发展企业集团的基本法律，同时借助《公司法》、《反垄断法》、《合同法》、《担保法》、《税法》等法律就其与企业集团相关的问题作出配套规定。
理由如下：
其一，这是由企业集团自身的特性所决定的。
企业集团是经济集中的市场客观需求对企业法人制度带来的反思和突破。
植根于罗马法传统、以有限责任为特征的公司制度，已经不能适应作为竞争与垄断相交织的现代企业集团的需求，其成员企业之间的控制与被控制、相互持股等连接方式与传统公司理论中股东与公司间的单向控制关系并不契合，因此仅仅修订《公司法》不能有效解决企业集团所带来的问题。
其二，这是由中国特殊国情所决定的。
长期以来国有企业一直是政府的附属物，因而企业集团的创建在中国还带有弱化行政干预、实现政企分开的独特任务。
综观各国公司法，都没有就企业与政府的关系作出规定，中国现行《公司法》对此也并无作为。
制定《企业集团法》可在不突破现行公司立法体例的情况下，重点规范企业集团与政府的相互关系，这是一个适合本国国情的、而且立法运作上可行的选择。
其三，这是由企业集团在中国的重要地位所决定的。
我们必须培育一批强有力的企业集团，一方面，作为国民经济的主导力量;另一方面，适应加入世界贸易组织（WTO）、参与经济全球化的迫切需要，提高中国企业在国际市场上的竞争力。
大力发展企业集团已经成为国家重要的经济发展战略。
实现这一目标，法律的有力推动当为关键之一，以《企业集团法》为基本法律，可望将国家关于发展企业集团的战略从政策层面反映到立法层面，并将有力地聚合政府和社会各方的力量促进企业集团的发展。
其四，这是由企业集团法律制度所涉及的内容的广泛性和复杂性所决定的。
企业集团的发展涉及到成员企业相互关系、交易相对人权益的保护、企业集团与政府关系的协调、企业集团垄断倾向的抑制等，单靠制定《企业集团法》不可能完全解决上述问题，因而还需要制定其他一些配套法律作为补充。
3.制定《企业集团法》的可行性分析
中国目前大体上具备制定《企业集团法》的条件。
首先，企业集团法律制度在国外已经取得不少立法成果，可供借鉴。
其次，中国已制定了不少促进与指导企业集团发展的方针、政策以及部门规章，把这些规定进一步法制化就能事半功倍。
再次，《企业集团法》作为一部组织法与行为法的结合体，其法律架构与立法技巧可以借鉴已施行的《乡镇企业法》与正在拟制的《中小企业促进法》。
最后，中国的企业集团经过多年发展，在集团内外部关系协调、集团经营与运作等方面积累了不少经验，拟制《企业集团法》具有实践基础。
制定《企业集团法》是一种制度创新。
目前世界各国均未有制定单独的《企业集团法》的成例，但相关内容的立法相当丰富。
从中国的国情和本土资源出发，进行具有原创性的《企业集团法》的立法尝试，有助于促进中国企业集团的发展势头，而且也为世界法律文化增添新的色彩。
无论哪个国家在企业集团这个新的法律领域获得最先突破，将会为其本国企业集团的发展注入制度创新的推动力，并在其他因素的共同推动下获得在国际经济竞争中的领先位置。
当然，应该看到，《企业集团法》的拟制需要一段相当长的时间。
为尽快填补目前存在的企业集团内外部关系调整的法律空白，企业集团法律制度的创建可以分步进行。
当前，先行修订《公司法》、《合同法》、《担保法》和尽快制定《反垄断法》等配套法律，同时着手研究和拟定《企业集团法》。
（三）《企业集团法》基本内容的初步设计
1.《企业集团法》的基本原则
基本原则是一部法律的精神。
《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，要建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度。
我们认为，组建和发展企业集团，同样必须贯彻现代企业制度的要求。
在此要求下，《企业集团法》的基本原则可包括以下几项：
其一，鼓励、扶持和促进企业集团发展的原则。
中国已将鼓励、扶持和促进企业集团发展的政策提升到作为新时期经济发展战略的地位，显然，《企业集团法》应以立法的形式将国家的这一经济发展战略加以确认。
其二，集权与分权相结合的原则。
企业集团“规模效应”的发挥离不开其成员企业个体的有效运作。
集权与分权相结合就是要求，在核心企业适当集权的同时，充分保障其他成员企业自主进行经济活动的权利。
其三，权利与义务相平衡的原则。
由于企业集团成员企业之间存在着控制与被控制的关系，法律应当给成员企业的中小股东和交易对象以最低限度的特别保护，防止核心企业滥用其对被控制企业的影响力。
在企业集团的利益与中小股东、债权人的利益之间，应当找到一个合理的平衡点。
其四，反垄断的原则。
最大限度地减低垄断对自由竞争机制的损害是每一个市场经济国家面临的重要课题。
因此，《企业集团法》应确立反垄断的原则，防止因企业集团滥用其垄断地位而导致“市场失灵”现象的发生。
2.《企业集团法》的基本框架
初步考虑，可安排如下几章：
第一章总则。
包括：
立法目的和宗旨，企业集团的概念，企业集团法的基本原则及其与配套法律的关系等。
第二章国家对企业集团实行的促进与扶持政策。
包括：
政府在促进与扶持企业集团发展过程中的职责等。
第三章企业集团的组建。
包括：
企业集团的表现形态#资本控制型、合同控制型等$，不同形态企业集团的组建条件、步骤和程序，企业控制合同和利润支付合同的核准和公告，组建企业集团的申请、核准和登记管理等。
第四章企业集团成员企业的相互关系。
包括：
集团公司与所属企业关系的认定标准，集团公司与所属企业的法律地位，集团公司对所属企业管理的权利和相应的义务，所属企业董事的特别义务和救济措施，企业集团内部资产重组，企业集团内部资金融通和财务公司、集团公司抵销权的限制等。
第五章企业集团的外部关系。
包括：
企业集团与成员企业其他股东的关系，企业集团与成员企业债权人的关系，企业集团成员企业相互担保的限制等。
第六章企业集团的垄断预防机制。
包括：
企业集团垄断行为的认定原则，企业集团垄断行为的类型，企业集团垄断行为的认定和监管机构，对垄断市场的企业集团的分拆等。
第七章企业集团的解散和成员企业的退出。
包括：
企业集团的解散，成员企业退出企业集团的程序，成员企业破产时集团公司别除权的限制，企业集团解散时的财产处理等。
第八章法律责任。
包括：
滥用对所属企业影响力的惩罚，非法侵害所属企业权益的赔偿机制，侵害所属企业其他股东利益的赔偿机制，对企业集团垄断行为的惩罚等。
第九章附则。
包括：
法律的生效和修改，法律的解释权等。
四、制度创新之二：
配套法律的制订或修订
（一）《公司法》的修订
1.国外理论、实践及其借鉴
西方学者在解决控股企业、所属企业及其中小股东、债权人利益平衡问题上，主要有以下理论主张：
一是分离实体论，强调企业集团成员企业在法律上的独立地位，只有当母公司对子公司的不适当控制导致子公司债权人利益受损时，法律方可否定子公司的独立人格以保障交易的安全。
二是单一体论，强调基于企业集团成员在经济上的紧密关系特别是母子公司之间的支配关系，将企业集团所有成员企业视为一个整体;在处理企业集团内外关系和责任时将与其有关联的公司作为特殊的股东和债权人看待。
上述两种观点在国外公司立法中均有所体现，但相对而言，分离实体论更为合理一些。
众所周知，公司的独立法人人格是传统公司制度的支柱之一，这一理论如被动摇或摧毁，则会造成整个公司制度的崩溃。
单一体论否定了公司的独立地位，同时并没有创设相应有效的制度弥补由此造成的空缺。
分离实体论尊重了传统公司制度关于公司独立法律人格的规定精神，因而不会给现有公司制度带来冲击;同时，作为这种制度的必要补充和修正的公司法人人格否认理论的发展已大致成熟。
分离实体论可在限制企业集团核心企业滥用影响力的同时，防止传统公司制度的基石受到动摇。
2.中国《公司法》的修订
可借鉴国外的公司立法经验，对《公司法》作出以下修订：
其一，增加母公司对子公司负有特殊义务的条款。
如，母公司对子公司经营合法性负连带责任（除非母公司能证明自身的无辜）、母公司对子公司资本充实负保证责任、母公司对其不恰当的指令导致子公司权益受损负有赔偿责任等。
其二，引入“刺破公司面纱”制度。
为防止子公司法人人格被滥用，当母子公司在若干情形下，法律可否认母公司（作为投资者）对子公司的有限责任原则，直接追究母公司的法律责任。
这些特别的情形包括：
母公司未能缴清对子公司的资本出资或抽逃出资的;母公司非法行使控制力造成子公司资本萎缩的;母公司未能履行对子公司对外交易的担保责任的;母公司滥用影响力指令子公司对抗公共政策、进行欺诈等行为造成相对人利益受损的。
其三，强化法律关于被控股子公司董事诚信义务的规定。
在企业集团中，子公司董事通常为母公司的在职员工，其双重身份可能导致子公司董事在参与子公司决策时!
特别是母子公司利益出现矛盾时,作出不利于子公司利益的选择。
为此，要强化子公司董事对其所在子公司利益的诚信义务，并增加子公司董事因维护子公司合法利益而遭受母公司报复或惩罚时相关救济措施的规定。
其四，限制母公司对子公司享有的抵销权和别除权。
为保护子公司债权人的利益，可增加如下规定：
（1）尽管母公司对子公司享有债权，若母公司滥用控制权造成对子公司利益的损害，母公司要向子公司支付相应的赔偿，且母公司不得利用其对子公司的影响力主张将其对子公司的债权与上述赔偿支付的债务相抵销。
（2）尽管母公司对子公司享有债权，若发生子公司终止清算!
破产或解散"的情形，滥用控制权的母公司对子公司的债权无论有无事先的担保安排，均不得优先于其他债权人受偿。
（二）《反垄断法》的制定
参考西方国家反垄断法的经验，中国的《反垄断法》在规制企业集团时可注重以下几个方面：
其一，《企业集团法》和《反垄断法》的关系问题。
《反垄断法》和《企业集团法》是相互补充、并行不悖的，在企业集团的垄断行为规制问题上，《反垄断法》是普通法，《企业集团法》为特别法。
其二，《反垄断法》要注重对企业集团并购行为的监管，以防止市场由于缺乏必要的竞争主体而被操控。
《企业集团法》作为组织法，不可能就企业集团市场营运过程中的方方面面均作出规定，对企业集团并购行为的监管任务就需交由《反垄断法》完成。
其三，《反垄断法》要将立足点放在对企业集团垄断行为的规制上，而不是市场垄断结构的重塑上。
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