司法考试民法客观题卷答案及解析二.docx

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司法考试民法客观题卷答案及解析二

司法考试民法客观题卷答案及解析〔二〕

2021年法律职业资格考试客观题于9月22日开场考试，备考时间已经进入百日倒计时，各位考生抓紧时间复习，不熟悉计算机化考试的学生，也要开场适应电脑答题了，希律法考整理了客观题考试民法模拟测试，供大家复习。

一、单项选择题

1．以下哪一情形构成无权代理？

A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

【答案】D

【考点】无权代理的概念

【解析】A项：

无权代理是指本身没有代理权但是以他人的名义所实施的，其效果归属于他人的行为。

此题中甲冒用乙的姓名实施行为，但目确实实为了据为己有，因此不符合无权代理的条件，故此项错误。

B项：

首先，公司的董事长并非公司的代理人，而是公司的代表人，代表人代表公司时，其人格被法人所吸收，代表人的行为即是法人的行为，此时就不存在代理的了，故此项错误。

C项：

?

民法总那么?

第161条规定：

“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

〞此项当中的求职面试明显必须由本人亲自实施，不可以由他人代理，因此也不存在无权代理，此项错误。

D项：

此项中关某没有得到授权，同时又以李某的名义为其代收货物并付款，属于无权代理，故此项正确。

2．甲以正常速度驾驶汽车〔已投保〕途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。

保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一局部损害未获赔偿。

对于这局部损害赔偿费用的承当问题，以下哪一种说法是正确的？

A．由保险公司承当赔偿责任

B．由乙自行承当

C．由甲承当局部赔偿责任

D．由甲承当全部赔偿责任

【答案】C

【考点】机动车交通事故的损害赔偿

【解析】?

道路交通平安法?

第76条规定：

“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；缺乏的局部，按照以下规定承当赔偿责任：

〔一〕机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承当赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

〔二〕机动车及非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承当赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承当不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人成心碰撞机动车造成的，机动车一方不承当赔偿责任。

〞本案中行人乙在非人行道处横穿马路，存在过错，但并非成心，因此C项表述符合题意。

3．甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。

技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。

以下哪一表述是正确的？

A．技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承当侵权责任

B．技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承当连带责任

C．乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费

D．乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失

【答案】C

【考点】技术合同

【解析】?

合同法?

第329条规定：

“非法垄断技术、阻碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

〞?

技术合同解释?

第12条规定：

“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承当保密义务。

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍及其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承当连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

〞甲、乙之间的技术合同无效，A项错误。

乙公司为善意，故其无须承当连带责任。

B项错误。

根据前述法条规定，乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费。

C项正确。

合同无效后，乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，并可以要求甲公司赔偿其因此受到的损失。

故D项错误。

4．物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。

关于物权请求权，以下哪一表述是错误的？

A．是独立于物权的一种行为请求权

B．可以适用债权的有关规定

C．不能及物权别离而单独存在

D．须依诉讼的方式进展

【答案】D

【解析】A选项，物权请求权是在物权受到妨害时物权人请求特定的人为特定行为的权利，不以对物权标的物的支配为内容，物权是指对物的占有、使用、收益、处分的权利。

因此，物权请求权是独立于物权的一种行为请求权。

A项正确不应选。

B选项，物权的保护方法包括确认产权、返复原物、恢复原状、排除阻碍、损害赔偿。

其中损害赔偿就是债权的保护方法，因此物权请求权可以适用债权的有关规定，例如债的履行及转让。

B项正确不应选。

C选项，物权请求权是物权的派生，是以物权为根底的，不能及物权别离而单独存在。

C项正确不应选。

D项，?

物权法?

第三十二条规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

因此，物权人在其物权受到侵害时，也可以直接向侵害人提出请求，物权请求权并非必须依诉讼的方式进展。

D项错误应选。

二、多项选择题

5．张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。

二人自2005年6月起分居，张某于2005年12月向当地法院起诉离婚。

审理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2万元用于美发店的经营。

以下哪些选项是正确的？

A．该美发店属于夫妻共同财产

B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿

C．该债务是夫妻共同债务，张某应承当一半的清偿责任

D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某单独承当清偿责任

【答案】

【考点】夫妻财产

【解析】此题考察夫妻财产。

在法定夫妻财产制下，我国采取婚后所得共同制，所以张某和柳某二人婚后所开的美发店属于夫妻共同财产，A正确。

根据?

婚姻法司法解释〔二〕?

第24条规定：

“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

但夫妻一方能够证明债权人及债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

〞根据题意可知，柳某借款用于美发店的经营，所以该债务属于夫妻共同债务，D错误。

根据?

婚姻法?

第41条规定：

“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同归还。

共同财产缺乏清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

〞B正确。

C错误。

6．甲研究所及刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。

3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。

由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。

以下哪些选项是正确的？

A．申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B．申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C．如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D．如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

【答案】

【考点】委托开发的创造权益归属

【解析】根据?

合同法?

第339条规定：

委托开发完成的创造创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。

研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

甲研究所委托刘某开发，支付报酬是合同义务，刘某作为开发人，权利归属于刘某，故A错误，B正确。

根据上述规定，也正确。

7．甲根据乙的选择，向丙购置了1台大型设备。

出租给乙使用。

乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。

以下哪些判断是正确的？

A．乙可以基干设备质量瑕疵而直接向丙索赔

B．甲不对乙承当违约责任

C．乙应当按照约定支付租金

D．租赁期满后由乙取得该设备的所有权

【答案】

【解析】A选项，根据?

合同法?

第240条：

“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

〞之规定可知，承租人乙可以直接向出卖人丙索赔，A选项正确。

选项，根据?

合同法?

第244条：

“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承当责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

〞以及第248条：

“承租人应当按照约定支付租金。

承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

〞之规定可知，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人甲不承当责任，但承租人乙应当按照约定支付租金。

选项正确。

D选项，根据?

合同法?

第250条：

“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。

对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

〞之规定可知，甲乙之间对大型设备的归属没有约定，所以租赁期届满后应当归出租人甲所有，D选项错误。

8．甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。

丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。

借款到期后，甲无力归还债务。

该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。

乙银行可以行使以下哪些权利？

A．请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

B．请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

C．可以代位行使对丙的返还请求权

D．可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

【答案】

【考点】抵押权保全请求权

【解析】?

物权法?

第193条规定：

“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停顿其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供及减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

〞甲怠于行使对丙的返还请求权，导致乙银行的抵押财产价值降低，乙银行可以要求甲停顿其不作为，向丙主张返还请求权。

故A项正确。

乙银行也可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，由乙银行来行使返还请求权，从而保全抵押财产的价值。

故B项正确。

由于代位权只能针对金钱债权，故C项错误。

抵押权不包括占有权能，故乙银行不能依据抵押权直接对丙行使返还请求权。

故D项错误。

三、不定项选择题

9．甲公司及乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。

乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。

抵押合同约定：

“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。

〞李某为这笔货款出具担保函：

“在丙公司不付款时，由李某承当保证责任〞。

丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承当保证责任。

张某见状，便将其汽车赠及刘某。

刘某将该汽车作为出资，及钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。

方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在及戊公司相关的庚公司为该车购置一套全新座垫。

汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。

戊公司要求丁公司支付维修费，否那么对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。

庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。

关于乙公司要求担保人承当责任，以下表述正确的选项是

A．乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

B．李某对乙公司享有先诉抗辩权

C．乙公司应先向张某主张实现抵押权

D．乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

【答案】

【解析】A选项，?

最高人民法院关于适用;中华人民共和国民事诉讼法;的解释?

第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。

保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

因此，乙公司可以向丙公司和李某一并提起诉讼。

A项错误。

B选项，?

担保法?

第十七条第一款和第二款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承当保证责任。

因此，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。

B项正确。

C、D选项，?

物权法?

第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承当保证责任。

提供担保的第三人承当担保责任后，有权向债务人追偿。

此题债权人及债务人并未约定实现债权的方式，因此乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任。

C项错误，D项正确。

10．材料①：

2021年2月，甲公司及其全资子公司乙公司签订了?

协议一?

，约定甲公司将其建立用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。

但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

材料②：

同年4月，甲公司、丙公司及丁公司签订了?

协议二?

，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承当，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。

曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对?

协议二?

并不知情。

同年5月，丁公司债权到期。

材料③：

同年6月，丙公司丧失偿债能力。

丁公司查知乙公司作为丙公司的股东〔非发起人〕，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。

同年8月，乙公司既不承当出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

材料④：

同年10月，甲公司股东戊公司及己公司签订了?

协议三?

，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承当甲公司此前的所有负债。

根据材料②，如丁公司主张债权，以下表述正确的选项是：

A．丁公司有权向张某主张

B．丁公司有权向李某主张

C．丁公司有权向甲公司主张

D．丁公司有权向丙公司主张

【答案】

【考点】债务承当

【解析】A项、B项考察保证责任。

甲公司、丙公司及丁公司签订了?

协议二?

，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承当，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，丁公司可以向张某要求其承当保证责任。

曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对?

协议二?

并不知情。

债务承当，未经保证人同意，保证人不再承当相应的保证责任。

故A项正确，B项错误。

C项、D项考察免责的债务承当。

甲公司、丙公司及丁公司签订了?

协议二?

，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承当，属于免责的债务承当，甲公司从原债权债务关系中退出，不在承当责任。

故C项错误，D项正确。