担保优先受偿权的法定例外规定.docx

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担保优先受偿权的法定例外规定担保优先受偿权的法定例外规定担保优先受偿权的法定例外规定物权法第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

”该条在规定债权人对担保财产优先受偿的权利的同时又确立了“法律另有规定的除外”原则，应该引起银行业的重视，即担保物的优先受偿权如果具备了法律规定的无效情形，银行的优先受偿权就会丧失。

对该条规定中的“法律”应该如何理解呢？

有人认为应该仅仅限于全国人大或人大常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。

笔者对此有不同意见，在司法审判实践中，国务院的行政法规和最高法院的司法解释往往可以成为法院判决的依据，所以对该条规定的“法律”，不能只理解为最高国家立法机关制定的法律，应同时关注最高法院的司法解释和国务院的有关规定。

针对该条规定，银行在信贷业务中应该注意以下几点：

一、银行在接受担保物权时，应该审查该担保物权是否存在法律另有规定妨碍抵押优先受偿权的情况。

我们强调的“法律另有规定”的情况，主要是指法律已经明确规定优先于银行抵押权的情况，主要有以下几种：

1、因破产法律规定而丧失优先受偿权破产法第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

”第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

”从这两条规定来看，银行接受的担保物权中如果有未能完全受偿的情况，未受偿部分一旦转化为普通债权，那么在破产案件中，银行未受偿部分的担保物权就会丧失优先受偿权。

银行在遇到企业破产将导致担保物权风险情形发生时，要采取以下措施：

（1）及时申报债权，并向破产清算组织和法院提供对特定财产享有担保优先受偿权的证明，主张对破产财产中的特定财产实现担保物权。

（2）立即对担保物权进行价值评估，掌握担保物权的准确价值，以防人为贬值情况的发生。

（3）对担保物权实施有效监控，防止以损害银行担保物权为目的的其他情形出现。

（4）对来自破产清算组织或法院及行政部门要求减损银行担保物权的要求和行为及时主张抗辩权，特别是对来自法院的有时限性民事裁定有异议时，一定要在法定时效内提出。

（5）对已经转化为普通债权的担保物权部分，该在设立担保物权时就采取防范措施，而对可能发生的第三人实施的动产留置权，则只能采取随时监管的措施加以防范。

如果发生了留置权与银行担保物权的冲突，银行应采取以下措施：

（1）、一定要审查留置权的产生是否合法，是否是当事人之间的恶意串通。

因为动产的留置权的不可预见性，也就容易发生恶意通谋设定留置权以损害银行利益的的可能，而重视对留置权的合法性审查，则可以降低这种风险。

（2）、及时评估留置权涉及的债权价值，评估其价值对银行担保物权的影响程度。

（3）、调查担保人的其他资产状况，及时要求担保人更换担保物权，以最大限度地保护银行利益。

（4）、如果一旦发生留置权抵消担保物权情形，要及时向债务人和担保人提起诉讼，通过法律程度保护银行的利益不受损失。

三、因银行的操作失误而导致法定例外条件产生后丧失优先受偿权法律规定的担保物权优先受偿权的丧失，有时与银行的操作失误有关，这一点应该引起银行的注意。

1、对担保物权没有办理抵押登记而丧失优先受偿权。

许多银行在分级管理体制中往往以经济效益作为考核指标的，因此就出现了一个问题，基层商业银行会想办法降低业务成本。

在这种情况下，一些银行在操作信贷业务时，就可能仅审查担保物权的真实性和客观性，而忽视了抵押担保登记的保护性要求。

一般来讲，已经设定抵押担保的物权是否可以享有优先受偿权，要以其是否办理了抵押登记为前提。

如果设定了抵押担保登记，在正常情况下，银行的优先受偿权是可以有保障的，如果没有设立抵押登记，其担保物权的优先受偿权则不能抗辩善意取得的第三人。

所以不能笼统地确认担保优先受偿权的成立。

2、对不动产预登记没有充分注意而丧失优先受偿权。

物权法规定的物权预登记制度，如果银行业没有有效注意，也可能设立的担保物权会因法律规定而不能享受优先受偿权。

因为不动产物权只要进行了预登记，则受法律保护，非经预登记权利人允许而设立的担保物权则没有优先受偿权。

预登记是法律规定的特殊情形，会妨碍银行对某些不动产担保物的优先受偿。

所以银行应尽可能避免接受此类担保物或者事先采取有效的保障措施。

3、因诉讼时效或执行时效的丧失而失去担保优先受偿权。

我国的民事法律和最高法院的有关司法解释，对担保物权的诉讼时效有明确规定，目前最高法院仅对商业银行不良资产剥离给专门资产管理公司时，对因银行改制的抵押债权有特殊的规定，可以放宽诉讼时效的限制外，在其他法律中都对诉讼时效限制明确。

而物权法则对担保物权的诉讼时效必须服从主债权诉讼时效有明确的规定。

这就要求银行必须注意主债权的诉讼时效，并对担保物权与主债权的诉讼时效一并行使。

而有些银行往往只注意主债权的诉讼时效而忽视担保物权的诉讼时效，这是造成银行担保物权诉讼时效丧失而致使优先受偿权丧失的重要原因之一。

以上分析在于证明，银行对担保物的优先受偿权不是绝对的，而是在一定法律规定下可以变化的。

由于国家相关法律和最高人民法院的一些专门司法解释都确定了“法律规定例外”的机制，这必然会在一定程度上引发银行担保物优先受偿规则的变化，这就必须采取相应的防范措施。

对担保物优先受偿权的法定例外相关问题的研究2012-01-0408:

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152次在银行信贷实践中，为什么有些看似有充足担保的贷款，却在最终处置担保财产后不能得到足额清偿？

从法律角度看，国家法律规定了一些担保优先权的例外情形，影响了银行担保财产权利的顺利实现。

银行在信贷实践中应对此法律风险予以充分关注。

几种常见的例外情形笔者在工作中接触过这样一个案例，即银行担保物权因法定例外而丧失优先受偿权的实例。

某银行支行向某公司发放一笔金额为2000万元的贷款，期限为一年，以该公司一处在建厂房作抵押。

贷款逾期后，该公司未及时还款，银行即向法院提起诉讼，请求某公司归还逾期借款本息，并要求享有抵押优先受偿权。

在法院审理过程中，该公司厂房的承建单位也向法院提起诉讼，要求法院以该厂房处置款优先偿还该公司拖欠承建单位的2000万元建设工程款。

此后，法院依法对该厂房进行了拍卖，获得拍卖款共计3000万元，其中的2000万元优先支付给了承建单位，银行只获得剩余的1000万元，致使银行的1000多万元贷款本金及利息处于风险之中。

物权法第l70条对担保权人担保优先权的法定例外作出了规定，该法规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

”上文案例所述的情形就是建设工程价款优先受偿权，除此之外，常见的法定优先权还有划拨土地出让金优先补偿权、国家税收优先权、因最高额抵押物被查封、扣押而产生的优先权以及承租人的优先购买权等。

结合法律规定及银行实践，笔者对几种常见情形作一分析。

建设工程价款优先受偿权。

最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

”实践中，银行很多贷款均由建设工程（房产）提供抵押担保，银行在办理相关手续时，一般只将风险防范的视角投向抵押物评估、抵押率的设定是否符合规定以及单笔贷款对应的抵押物是否能覆盖风险等方面，却往往忽视了对抵押物是否拖欠工程款的调查。

如果该建设工程存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内尚未支付施工单位的建设工程价款，则该建设工程价款应优先于银行担保物权得以受偿。

划拨土地出让金优先补偿权。

在担保法颁布前及实施后的一段时间，以划拨土地使用权作为担保的银行贷款占据一定的比例。

担保法第56条规定：

“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

”因此，银行贷款以划拨土地担保的，如拍卖必须依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金，余额部分银行方能优先受偿。

国家税收优先权。

我国税收征收管理法第45条规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税款应当先于抵押权、质权、留置权执行”。

这一规定明确了借款人欠缴的税款是优先于抵押权等担保物权而被执行的。

因此，如果银行贷款客户在银行担保设定前存在国家税收未缴清的，即使银行贷款有财产担保，也不能对抗国家税收优先权。

最高额抵押物被查封、扣押而引发的优先权。

抵押物被查封、扣押也可能影响银行抵押权的实现。

根据关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第27条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。

抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

”物权法第206条也作了类似规定。

根据上述规定，最高额抵押物被查封、扣押，如果银行继续发放贷款，新发放贷款抵押优先权不受法律保护。

承租人的优先购买权。

物权法第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”合同法第230条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。

根据上述规定，如果财产（一般是房产）出租行为早于抵押之前，则承租权优先于抵押权，不受财产抵押的影响而继续存在，银行在处置抵押财产时，承租人享有优先购买权，从而影响银行抵押权的顺利实现。

银行防范法律风险的措施担保优先权的法定例外情形的存在对银行信贷资金安全造成了较大的法律风险。

银行应该对此类法律风险予以充分关注，从源头抓起切实查清各种担保优先权的法定例外情形，采取有效措施确保担保优先权顺利实现。

关于建设工程抵押的问题。

实践中，建设工程价款支付问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，可能影响银行正常处置抵押资产，应审慎为之。

银行在发放建设工程抵押贷款前，要认真调查该工程是否存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内尚未支付的建设工程款。

如果存在上述尚未支付的建设工程款，则可将该欠款纳入抵押人资产负债范围，综合考量抵押人的经济实力和履行担保的能力。

还应适度降低建设工程抵押率，将尚未支付的工程价款从建设工程评估总价中剔除，防止抵押人在支付建筑工程款后还款能力、担保能力下降。

此外，在选择抵押物时，应考虑选择其他担保物，或者在接受该建设工程抵押的情况下调整、增加其他担保措施。

关于划拨土地使用权抵押的问题。

以划拨土地使用权向银行申请贷款的，转让、处置该划拨土地使用权的价款应优先支付土地出让金，余额部分才可支付给抵押银行。

因此，银行应审慎评估划拨土地使用权的真实市场价格。

按照土地规划部门规划的土地用途的公开市场拍卖价额进行评估、处置，对原划拨土地使用人经批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，也要依据土地规划部门规划的土地用途的市场拍卖价额进行评估、处置。

此外，应将该土地使用权出让金金额纳入抵押人资产负债范围，综合考量抵押人的经济实力和履行担保的能力，在设置土地抵押担保时，应在对土地作价时剔除符合市场交易价格的土地使用权出让金，并酌情考虑增加其他有效担保措施。

关于国家税款优先权的问题。

在贷前调查时，应注意调查担保人在银行设定担保前是否存在未缴纳的国家税款的情形。

如果存在上述情况的，则应将欠缴税款金额纳入担保人的资产负债范畴，在其总资产中剔除欠缴的国家税款金额，合理确定其担保能力，并根据欠缴税款发生时间，审慎确定信贷决策。

关于最高额抵押物被查封、扣押的问题。

银行与抵押人签订最高额抵押合同的，如果最高额抵押物被法院查封、扣押的，将对银行实现抵押权产生重大不利影响。

为防范此类风险，银行应加强贷前调查，认真查实抵押物的权属状况，确定抵押物是否被查封、扣押，发现抵押物被查封、扣押的，不得以该抵押物发放贷款。

若在贷款期间发现抵押物被查封、扣押的，可以采取停止发放新贷款、要求借款人提供新的担保、提前归还贷款、处置抵押物等方式控制风险。

此外，还应注意审查抵押物被查封、扣押的法律手续是否完备，适时提出“不知情”抗辩。

如果实施查封、扣押的国家机关未及时通知银行的，银行可以依据“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人”的法律规定，提出银行未收到通知、银行属于善意第三人等抗辩。

当然，人民法院虽然没有通知抵押权人（银行），但有证据证明抵押权人（银行）知道查封、扣押事实的除外。

关于承租优先购买权的问题。

银行在贷款调查时，应注意查实该抵押房产是否存在出租的情形。

如果存在租赁事实的，应要求担保人提供该房产之外的其他担保物，或调整、增加其他担保措施。

如果一定要以存在租赁关系的房产设定抵押的，应争取由承租人出具“租赁关系不阻碍银行抵押权的实现、放弃优先购买权、到期放弃继续承租房屋”等承诺。

此外，还应适度降低房产的抵押率，在房产评估价中扣除一定的价额，将房产已出租的事实可能造成的不利后果纳入贷款评估指标。