证据法学.docx

证据法学.docx

《证据法学.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《证据法学.docx（77页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

证据法学

证据法学

一、证据法学的定义

广义证据法学：

又称法律证据法学，包括执法、行政、仲裁、调解等非诉法律活动中的证据问题。

狭义证据法学，又称诉讼证据法学，仅研究诉讼中的证据问题。

二、证据法

证据法的性质：

程序法，兼有实体法内容

公法，兼有私法内容

证据法的法律体系：

1、宪法公民人身自由权、住宅权

2、诉讼法——证据法的核心内容

3、其他法律，如《侵权责任法》

4、司法解释和规定

《证据规定》、《非法证据排除规定》等

5、国家公约

证据法立法模式

两大立法模式：

英美法系：

统一法典、专门的单行法

大陆法系：

分散于相应诉讼法中

我国证据法立法是第二种

原因：

1、立法技术

2、与诉讼法的协调

3、法律的移植和继承

证据法学的特点

兼具实体法与程序法

理论实践联系紧密

适用于刑事、民事、行政三大诉讼

4.学科交叉（三大诉讼法、哲学、逻辑学）

第一章证据制度历史沿革

一、神示证据制度（奴隶社会和封建社会前期）

指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为裁断依据的证据制度。

㈠神誓法

第二十三条如强盗不能捕到，被劫者应于神前发誓，指明其所有失物，则盗劫发生地点或其周围之公社及长老，应赔偿其所失之物。

第一二六条倘自由民本未失物，而云：

“我失物”并诬其邻人，则其邻人应对神发誓，检举其并未失物，而此自由民应按其所要求之物，加倍交给邻人。

㈡神判法

即神明裁判法，是神示证据制度的主要内容和代表形式。

其形式多样：

水审法

《汉莫拉比法典》

日耳曼法

水审法检验标准不同，“圣洁之水”不能容纳提供虚假证言的恶人

2、火审法

热铁审判犁刃审判火验

我国古代的神明裁判

皋陶断狱

神明裁判的特点：

法官是审判活动的主持者，不是审判主体

审判活动带有强烈的宗教色彩

审判方法多样，没有统一标准

审判结果具有偶然性

神示证据制度的消亡

外因：

国家权力的膨胀、教会的反对

内因：

人类认识能力的提高（主要原因）

神示证据制度的评价

审判是非科学、非理性的

提高司法判决的权威性

对近现代司法审判的影响

㈢神示证据制度与早期诉讼模式——控告式诉讼

名词：

诉讼模式，指诉讼中，法官、当事人、诉讼参与人的地位、行为方式、诉讼程序等定式。

控告式诉讼模式：

1、诉讼模式单一，不区分民事、刑事

2、无专门起诉机关，实行私人告诉

3、行政、司法机关同一

4、法官“不告不理”，不对案件事实做判断，只是主持者

神明裁判消亡后，控告式诉讼模式也开始分化

欧洲——纠问式，以司法职权为核心

英国——抗辩式，以当事人为核心

诉讼模式分化原因

地理因素（大陆vs.岛国）

政治因素（国家集权程度）

司法人员（世俗律师vs.教会成员）

法律规范（普通法vs.教会法、罗马法）

二、英美法系诉讼模式与证据制度

（一）陪审团的转变

英美法系证据制度是陪审团审判模式的产物

（1）知情陪审团

组成要件：

12名了解案情当地居民

参与审判的方式：

通过自身对案件的了解

调查权，方法没有限制

排除传闻证据的初步确立

法官无需判断陪审员的“信息来源”

审判后，信息来源受到质疑

主要是排除那些明显不可靠的传闻证据

后果：

重新裁判、推翻判决、更换陪审员

（2）不知情陪审团

产生原因：

人口城市化、案情的复杂化

基本要求：

不了解案情，没有事前的主观偏见

参与审判的方式：

完全根据证人在法庭上的证言

“知情陪审员回避原则”

“知情陪审团”向“不知情陪审团”的审判模式转变

（二）诉讼模式的转变

由控告式诉讼向抗辩式诉讼转变

法官和陪审员扮演消极的中立角色；诉辩双方扮演积极的角色

法官和陪审员职能划分，前者主持审判、适用法律；后者运用证据、认定案件事实

以证人证言为主的证据更为重要

此时，证据的地位大大提高，一系列的证据规则开始确立。

（三）证据规则的产生

原因：

①证据地位提高；②陪审员不具备专业背景

具体规则：

证人资格规则强制作证规则证言特免规则（证言不能作为起诉依据；交易豁免）文书证据规则文书证据规则

溯源：

神明裁判后期的“文书审”

概念：

在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中，法官必须而且只能依据该原始文书制作形式的真实性进行裁决的审判。

1.确立权利义务关系的文书

2.原始文书

3.形式真实，如格式、签章

文书审的法官没有自由裁量权，只要符合法定条件，必须做出判决。

（1）最佳证据规则

文书审的规则之一：

必须提供原始文书

通过判例给“文书审”的规则增设例外：

允许确有正当理由的当事人在没有原始文书的情况下提起诉讼并获得司法救济。

进一步放宽“文书证据规则”的限制，对于难以取得原件的文书，公共档案的复制件也可成为诉讼证据。

形成最佳证据规则：

使用书面证明材料时一般要提供原件，但已损毁或遗失、第三人拒绝提供的文书除外。

（2）证言佐证规则

文书审的规则之二：

见证人必须出庭

文书证据的应用范围扩大，见证人出庭不再作为必经程序

提交文书的当事人给出见证人不能出庭的正当理由，法庭根据具体情况审查文书的真实性。

见证人不出庭的例外：

法律规定某些特定案件中的文书证据见证人必须证明该书证的真实性，如遗嘱、抵押证券、不动产转让等。

形成证言作证规则

（3）口头补证规则

文书审的规则之三：

不得改变或推翻文书内容

依据：

罗马法中的“契约必须遵守”原则，后演变为英美法律中“禁反言”原则。

如果契约中包含欺诈、强迫或者重大误解等因素，可以允许当事人使用口头补证来证明该书面证据在法律上是无效或可撤销的。

法官可以自由裁量文书证据的价值。

形成口头补正规则

英美法系证据制度演变的特点

证据规则由简到繁，数量增加

证据规则增设例外，规范性与灵活性兼顾

赋予法官一定范围的自由裁量权，法定证明与自由证明相结合

自由证明与法定证明

自由证明，将证据的证据本身证据力的判断、证据与事实之间关联性的认识、证据充足程度的分析等都完全委任于法官的理性和良心的证据原则。

法定证明，法律事先规定各种证据的证明力和判断标准，法官审查和采纳每一证据必须严格遵守这些规则的证据原则。

三、大陆法系证据制度

（一）纠问式诉讼：

法官是追诉人和审判者

诉讼程序：

设置预审阶段和审判阶段

预审阶段

预审目标：

收集证据

预审主体：

司法官，区别于审判阶段的法官

预审内容：

行使调查权力，核心是审讯被控者

预审程序：

没有程序限制，刑讯合法化

预审结果：

是起诉依据和审判依据

审判阶段

审判主体：

法官

审判内容：

听取起诉意见

根据预审案卷材料对被控者进行审讯

作出判决

预审与审判的关系：

审判以预审为基础，判决结果以预审结果为依据。

预审在纠问式诉讼中较审判更为重要，审判在很

大程度上成为表现预审的外在形式。

（二）与纠问式相适应的证据制度

（1）早期证据制度

纠问式诉讼以司法官收集和审查证据的职能为基础，与之相适应的证据制度有以下特点：

证据以被控者/被告的口供为主

预审目的明确——收集证据证明被控者有罪

被控者/被告没有任何诉讼权利

“书面审判”

自由证明

（2）法定证据制度（封建君主专制时期）

形成背景：

封建君主专制政权，具体表现为：

中央政权统一需要在司法活动中的体现

封建等级制度在司法活动中的体现

君主权威在司法活动中的体现

法定证据制度，指法律事先规定出各种证据的证明力和判断标准。

具体规则如下：

只有完整证明，才能做出判决

最佳完整证明是两个可靠的证人其内容统一的结论性证言

一个可靠证人的证言只构成1/2的证明，不能成为定罪依据

通过刑讯获得的被告人供述，可以构成1/2证明

有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言为1/4

受到有效质疑的证据，证明力减半

17世纪，法定证据制度中出现法官自由裁量，即受到质疑的证言，法官可以酌情减低其证明价值。

评价

规范性

可预见性

权威性

缺少灵活性

口供具有1/2的证明价值，导致刑讯逼供

（三）诉讼模式的转变——参审模式

审判成为诉讼的实质阶段，司法活动中心由预审转移到审判

陪审员与法官具有相同的职权，共同认定案件实事，共同确定法律适用

四）自由心证制度（资产阶级革命时期）

1.背景：

思想界的启蒙运动

资产阶级革命

2.法官和陪审员在审判中运用自身的“人类普遍认知能力”来自由评断。

人类普遍认知能力，指每个人运用自身经验通过运用证据形成个人内心对案件的认知，即内心确信。

此种内心确信，其产生依据、途径和方法没有法律限制。

法官和陪审员，享有完全的自由裁量权。

自由心证的优劣：

优：

灵活性、适应性、准确性；

劣：

标准不统一、对法官要求高、导致专断和恣意

公开心证制度

非法证据排除、被告人口供补强规则

定罪判刑或宣布无罪都要说明判决的理由

自由证明为主，辅以法定证明

思考题：

英美法系和大陆法系证据制度的发展的共通之处是什么？

四、中国证据制度

古代证据制度

神明裁判（原始社会时期）

有罪推定

言词证据为主，尤其口供

刑讯是获取口供的重要途径

自由证明

近代证据制度

背景

措施：

清末修律，制定了刑诉、民诉等程序法

设立专门的司法机关——法院

吸取西方证据规则，如无罪推定、禁止刑讯逼供等

当代证据制度

确立了一系列证据规则，并制度了相应的法律，但在“文化大革命”时期中断。

“文化大革命”结束后重新确立证据制度

第二章理论基础

一、认识论

司法证明是法官形成内心确信的认识活动，其特点：

1、认识主客体具有特定性

2、认识手段主要是证据

3、认识过程被严格合法化

4、认识有可能达到主客观相一致

客观真实&.法律真实

客观事实：

客观存在的事实

法律事实：

经过司法程序所确认的案件事实

客观真实：

对案件的认识完全符合客观实际

法律真实：

对案件的认识符合法律所规定的要求

例：

以概率为基础的真实

绝对真实：

司法证明所确认的案件事实完全符合客观发生的事实

相对真实：

确认的案件在一定程度上符合客观发生的事实

同一认定理论

指依据客体特征（组合）判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动。

认定对象：

人、物、场所、事件

认定条件：

出现两次以上

认定依据：

客体特征

认定方法：

特征比对法

司法证明的核心是“人—事同一认定”

人的同一：

被告是否该案的责任者

事的同一：

案件是否发生

同一认定VS.种属认定

整体vs.部分

直观vs.鉴定

衣服、尸体、嫌疑人vs.纤维、血液、毛发

思考：

指纹鉴定属于哪种认定方式？

人—事同一认定的依据是案件中的证据，该证据必须具备以下几点：

排他性

稳定性

可靠性

人—事同一认定的方法是特征比对法

直接排除法小范围；每一个客体都已知

间接排除法大范围；以重复概率为依据

二、方法论

方法论是认识世界和改造世界的方法的理论学说。

证据法的方法论有三个层次：

哲学科学方法论

哲学研究对象是自然、社会、人类思维发展的最一般本质和规律的学问。

一般科学方法论

包括感性认识概括和理性思维方法

证据法专门方法论

与司法证明有关的专门理论

（一）哲学方法论

马克思主义辩证法包括：

联系和发展的观点、矛盾的观点、具体问题具体分析等。

（二）一般科学方法论

信息论

证据是特殊的信息，具有信息的特征：

可知性，消除不确定性

可消耗性

证据的量与质的统一

司法证明是对案件信息获取、加工处理、反馈、传输的过程。

系统论

定案的证据是一个系统，该系统的最基本的单位是证据元素。

证据元素与证据的区别

证据具有完整的外在表现形式，可以独立存在

证据元素证明一个相对完整的案件事实的片断

如证人证言，一个证人的证言，无论其中涉及什么内容，就其外在表现形式，是一个证据；而根据证言内容不同，可以证明案件多个事实片断，则为多个证据元素。

证据元素的联系

直联系

方向一致的肯定性联系

逆联系

方向背离的否定性联系

3.平行联系

与所证事实较远的，具有一致性的联系

逆平行联系

与所证事实较远的，具有相逆性的联系

概率论

适用前提：

法官所认定的案件事实是一种盖然性结论，而非确定性事实。

通过统计、概率计算的结果其科学性、可信性大于经验判断的结论

具体适用情况：

评断单一证据

评断一组证据

评断全案证据

评断主观过失B﹤P*L

确定精神赔偿数额

二、价值论

司法活动是一项价值权衡的活动，具体包括：

法律价值的外部冲突

法律价值的内部冲突

（一）外部冲突

法律正义与道德正义

司法公平与经济效率

司法正义与文化、宗教、社会观念

（二）内部冲突

实体正义与程序正义

实体正义的实现：

案件真相与解决纠纷

明确诉讼的最终任务，是产生“证据契约”的基础

个体利益与团体利益

例，侵权法“高空坠物”

第三章证据法原则

一、遵守法制原则（依法办案原则）

二、事实求是原则

三、证据为本原则

刑诉、民诉、行政诉讼中的免证事实

四、直接言词原则

适用范围：

一审、事实审、普通审、法律特殊情况

五、公平诚信原则

六、法定证明与自由证明相结合的原则

无罪推定原则

1、性质：

法律推定——在法律上假定为无罪

2、足够的证据证明相反的事实，则该推定被推翻。

诉讼权利义务：

使辩护行为由责任转换为权利

证明责任：

控诉方承担证明被告有罪的责任并承担证明不利的后果

证明标准：

控诉方履行证明责任要达到证明标准，否则“疑罪从无”

反对强迫自证其罪原则

概念：

不得以暴力、胁迫等方式强迫任何人提供不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。

《刑诉》50条“…严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪…”

1、适用主体：

任何人，包括犯罪嫌疑人、被告人、证人

2、适用诉讼：

不仅适用于刑事诉讼，也适用于各种正式司法行政程序

3、适用的证据范围：

言词证据为主，包括实物证据，但被讯问者的指纹、足迹、血样等不包括在内

4、适用条件：

手段条件：

暴力、胁迫等强迫手段

结果条件：

可能导致刑罚或更重的刑罚

沉默权（反对自我归罪特权）

概念：

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人依法享有的对司法人员，包括警察、检察官、法官的讯问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。

包括三层含义：

无义务为追诉方提供包括供述在内的证据，追诉方不得强迫其提供

拒绝回答且不因此受到不利裁判

供述必须自愿，而且是在意识到行为后果的情况下做出

米兰达警告：

一个经典的米兰达警告用词：

宪法要求我告知你以下权利：

　　1.你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。

　　2.你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。

　　3.如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。

　　4.如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。

　　如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。

一、证据概念

事实说

根据说

材料说

同一说

其它：

反映说、原因说

证据的真实性

我国刑诉法采取“材料说”

《刑诉》42条：

“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

”“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。

”

《刑诉》48条：

“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

…证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”

名词区分：

证据：

可以用于证明案件事实的材料

证据材料

证据事实

定案根据

证据的法定种类

诉讼证据：

与非诉证据相对，包括仲裁、调解、执法、公证中的证据

二、证据属性（证据能力和证明力）

证据能力、证据资格、证据的可采性、证据的采纳标准

证明力、证据力、证据的采信标准

2.采纳标准和采信标准

3.证据资格的内容：

客观性客观性排斥证明主体的主观随意性，但是不排斥其主观能动性

关联性对待证事实有实质意义

合法性主体、形式、程序

四要素说（连贯性）

品格证据规则

品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据

品格证据按其证明内容的不同，包含以下三类:

1.前科劣迹，指诉讼参与人尤其是被告人曾因违法行为或犯罪行为被有关机关处理的情况。

2.名声，包括不好的名声和好名声。

3.评价，指与诉讼参与人较熟悉的人，对其品性、能力、性格的看法与意见。

品格证据有证明力吗？

美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：

2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。

调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。

80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪

日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%。

品格证据的运用规则：

一般规则：

有关某人的品格或品格特征的证据，不能用于证明该人在特定场合的行为与其品格或品格特征相一致

被告品格证据的运用

受害者品格证据的运用

证人可信性的品格证据的运用：

①该种证据只能涉及证人可信和不可信方面的品行

②证明可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到攻击时才能采纳

量刑品格证据的运用

刑事诉讼中：

技术侦查措施，通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段

民事诉讼、行政诉讼中：

非常规取证手段

偷录、偷拍、窃听作为非法证据的认定：

主观方面：

关系人是否具有将行为内容不向外界公开的意思表示

客观方面：

是否违反禁止性规定和公序良俗或者侵害合法权益

《刑诉》第一百四十八条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

第一百五十二条依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

《行政诉讼证据规定》五十七条，偷拍、偷录、窃听等侵害他人合法权益制作的视听资料不能作为定案依据

第五章证据的学理分类

一、言词证据与实物证据

划分标准：

1.来源说2.形式说3.内容说

4.原始载体说：

证据得以形成或者固定的本源的、第一次的载体是人还是实物。

书面证言、口头陈述、书面陈述、讯（询）问笔录

勘验检查笔录：

文字部分属于言词证据，而照相、录像等方式的资料则为实物证据。

鉴定意见

二者不同特点：

言词证据可以全面地反映案情，实物证据则只反映案情的片段

言词证据不易灭失，实物证据则不易保存

言词证据受主观性影响，实物证据具有客观性和隐蔽性

二、原生证据与派生证据（原始证据与传来证据）

原生证据，直接来源于待证事实的证据。

派生证据，经过复制、传抄、转述等中间环节的证据。

※划分标准是与待证事实的来源关系

传来证据与传闻证据

传闻证据仅指言词证据，传来证据则包含言词证据与实物证据

第一手证据与第二手证据

第一手证据指亲自收集的证据；第二手证据指别人代为收集的证据。

1.最佳证据规则

《民事证据规定》10条（提供证据）、20条（书证）21条（物证）22条（视听资料）

2.证明力规则

证明力优先原则，证明同一案件时，原生证据优于传来证据。

证明力同等原则，复制件经核对或者鉴定与原件无误时，与原件具有同等的证明力。

对原生证据的审查——来源的可靠性

对派生证据的审查：

1.原始来源

2.派生证据的形成过程和来源情况

3.派生过程中有无失真和误差

三、直接证据与间接证据

直接证据，能单独证明主要案件事实的证据

间接证据，只有与其他证据相结合经过推理才能证明主要案件事实的证据

划分依据

1.对案件主要事实的证明范围

2.与案件主要事实之间的关联方式（直接&间接）

直接证据的常见形式：

当事人陈述

证人证言

视听资料

实物证据中的书证

间接证据的常见形式：

物证、

鉴定结论、

勘验检查笔录

学理分类的法律意义：

1.直接证据、间接证据的定案方式

对直接证据进行审查，在其证据资格和证明力受到质疑时，需要其他证据进行补强。

直接证据确认后可直接定案。

间接证据具有间接性、依赖性、推理性、一致性，必须与其它证据形成连贯一致的证据链，环环相扣，实现对案件主要事实的证明。

2.证明力规则

《民事证据规定》77条

四、本证与反证

本证：

对某一事实承担证明责任的一方提出的证明该事实存在的证据

反证：

对某事实不承担证明责任的一方提出的证明该事实不存在的证据

案例：

原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。

问:

“借据”、“收据”是本证还是反证？

学理分类的划分意义：

1.明确案件争议焦点

2.审核证据，本证与反证所证明的事实不能同时为真

3.增强抗辩性

4.明确证明程度的要求

1.关于足迹的书面鉴定报告

2.被害人关于被害结果的陈述笔录

3.收缴的盗版书籍

第六章证据法定形式

证据包括：

（一）物证

（二）书证

（三）证人证言

（四）被害人陈述

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

（六）鉴定意见

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

（八）视听资料、电子数据

——《刑诉法》第48条

证据包括：

（一）当事人的陈述

（二）书证

（三）物证

（四）视听资料

（五）电子数据

（六）证人证言

（七）鉴定意见

（八）勘验笔录

——《民诉》63条

证据有以下种类：

（一）书证

（二）物证

（三）视听资料

（四）证人证言

（五）当事人的陈述

（六）鉴定结论

（七）勘验笔录、现场笔录

——《行政诉讼法》31条

证据法定形式分类在不同诉讼法中规定不同：

1、证据种类的顺序

2、鉴定意见与鉴定结论

3、当事人的言词证据种类

4、笔录的种类

诉讼法中对证据的法定形式的列举是完全列举，这七种之外的证据材料就不具有法律形式

一、物证

（一）物证的概念

第一，物证是指据以查清案件真实情况的一切物品和痕迹。

（陈一云）

第二，物证，就是对当事人之间争议有证明作用的物品。

（王锡三）

第三，证据物，简称物证，证据的物质形态，指诉讼中作为证据使用的物品或痕迹。

（柴发邦）

第四，物证是以物品的存在、外形、质量、规格、特征等属性证明民事案件事实的证据。

（杨荣新）

定义：

物证是以其物质属性、外部特征、存在状况证明有关案件事实的实物和痕迹。

广义：

一切以实物形式表现出来的证据，包括书证、视听资料等。

狭义：

不包括书证、视听资料

1.物证的表现形式是实物或痕迹

实物：

可见物，也可以是不可见物

痕迹：

可见&不可见

2.物质属性、外部特征或者存在状况

物质属性，指物理属性、化学成分、质量功能

外部特征，指形状、大小、颜色。

存在状况，运动状况或空间位置，指速度、停放位置

（二）物证的分类

基本形态：

有形物证和无形物证

体积大小：

巨体物证、常体物证、微体物证，区分主要是使用的取证手段不同

检验方法：

物理物证、化学物证、生物物证