法律细化的必要性及其方法.docx
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法律细化的必要性及其方法
法律细化的必要性及其方法
一、法律细化原因
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中写道：
“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不变的经验，防止滥用权力的办法，就是以权力制约权力。
”这里的权力是国家权力，而国家权力是通过体现国家意志的法律来加以确定和认可的。
如果国家不把权力以法律明确细致地加以规定，就会导致授权不明，就会导致行使权力的机关和人员有意无意地篡改法律意识和精神，随意根据自己的需要来适用法律，根据“关系”的需要来适用法律，随之而来的问题是腐败的滋生，其表现是有的司法人员、执法人员敲诈勒索、受贿索贿、贪脏枉法、徇私舞弊等方面犯罪严重，发案增多。
这些人用公权与私权交易，用公权谋私利。
而防止的办法就是细化法律，加强法治，用法律制约权力，规范权力，然后才能用法律来监督权力，有效地控制权力，因而加强立法和对现有法律的细化成了防范腐败的必不可少的条件。
因为战胜腐败是整个法制的系统工程，是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一，而立法是法制的前提，立法的质量高低和完善与否，直接影响着执法和对执法监督的效果。
只有立法完善并加以细化，法律明确具体，灵活性和随意性小，才谈得上司法机关、执法机关认真司法，严格执法和对不严格执法实行有效监督。
同时，立法本身带有防患于未然的功效，对有违法犯罪动机的人起警示作用。
通过立法的细化，把滋生腐败的土壤预先消一次毒，把很多丑恶行为防范在未萌状况，使动机不纯的人不敢以身试法而变成好人，使好人不变坏。
就我国目前的情况看，法治建设取得了一定的成效，但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题，有的还相当严重。
突出表现在：
一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，甚至索贿受贿，徇私枉法；二是违法查封、扣押财产、违法办事，违法执行；三是参与搞地方保护主义，偏袒本地当事人，侵害外地人的合法权益；四是违反司法执法纪律，四是乱收费，乱拉赞助，费用管理混乱；六是对当事人态度生硬、冷漠、以权谋私、耍特权、耍威风，吃拿卡要。
司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯，有冤无处升，有理无处讲，社会丧失对国家、政府，对党的信任感与凝聚力。
即使是局部的腐败，也是对正义的源头活水的玷污，如果不能得到及时有效的矫正，将足以动摇法治的根基。
人们会由信任司法、诉求司法转而对司法乃至对整个法治作出否定性评价，于是只好求诸于所谓“贤明的人治”或干脆任何治理方式都不要。
因此反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争，惩治腐败，纯洁队伍，是全党全国上下的共同呼声，是中国改革开放的当务之急。
对于腐败，尽管党中央对反腐败高度重视，尽管人民群众对腐败现象深恶痛绝，但腐败现象如同久治不愈的顽症，依然存在，且随着形势的发展腐败愈演愈烈。
这难道是市场经济本身的原因吗？
答案是否定的。
市场经济并不是腐败的根源，相反却是促进社会主义市场经济发展，走向世界的最好选择。
但现在存在的问题是市场发育不良，交换规则、行为规范和监督措施不完备。
分析其原因，主要表现在以下几方面：
自由裁量权的大量存在。
在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。
社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据，少数掌握权力的人往往随心所欲，看金钱、看关系、看亲情办案，把人民赋予的司法权当作向当事人吃拿卡要的资本，不送礼不给好处和没有关系就一推了之，如果得到好处，就会想方设法找依据，生拉活扯，牵强附会，维护送礼方的利益，甚至置国家法律于不顾，徇私枉法，作出枉法裁判，这是明显的违法。
有些问题的解决虽有法律规定，但却给司法人员留下很大的活动空间，即自由裁量权，这也是司法腐败的根源。
法律很大的弹性规定给少数司法人员进行索贿受贿、办人情案、关系案大有可乘之机，即送礼者，可处理可不处理的，不处理，可判可不判的不判，或在判的幅度内偏轻处理，礼越重，处理越轻。
这种做法本身很难说是违法，隐蔽性更大。
但得利的是违法犯罪者和部分司法人员或小团体的利益，损害的是司法机关队伍在人民群众中的整体形象和国家法律的威信，正所谓“一粒老鼠屎搅坏一锅汤”，使国家机关在人民群众中的形象受到损害，影响了干群关系，进而可能危及到国家政府的正常管理。
这真可谓沾污了国家，败坏了风气，损害了司法机关自身的形象。
法官是否应有自由裁量权？
有人认为，法官只能被动地执行法律，不能任意创造法律，法官的判决是法律的帆板，法官是法律的嘴巴。
还有人认为，法律是有漏洞的，有其滞后性，还有就是法律也有恶法，法官不能完全照搬法律。
如果法官原封不动照搬法律，必然带来危害社会的结果。
在西方，法官的自由裁量权逐步得到认可。
在我国，法官处理案件应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，但法律无依据时，如精神损害赔偿，法官可以根据案件的实际情况，作出适当的判决，但度很难把握，这就应对自由裁量权作适当的限制。
如果不限制，各地法院的判决千差万别，甚至是截然相反的判决。
由于生活的多样性和复杂性，应给法官一个自由裁量权，但由于对自由裁量权没有严格的规则操作起来很困难，再加上个人的知识能力的限制和没有一定的规则就会导致法治的不统一。
不同的法院对同一案件会做出不同的判决。
法官应根据一定的规则和良心、正义，理解法律的精神，结合个案来适用自由裁量权。
法官的自由裁量权对于克服法律的局限性，解决社会纠纷，追求正义和民主具有重要作用。
但自由裁量权如不限制，必然会导致滥用。
因此，法官的自由裁量权应得到控制。
首先，立法控制，即制定完备得法律，使法官尽可能有法可依。
立法应把握好度的问题。
如果法律制定得太粗，法官自由裁量权太大，必然会导致滥用；如果太细，又不能适应社会经济的发展。
应粗细结合，粗细得当，宜粗则粗，宜细则细，不断克服粗和细的矛盾，使其不断协调。
其次，程序控制。
法官只服从法律，法律应给法官提供一个可供行走的道路程序，法官只能走这样的法律之路，同时法律提供的程序应是中立的。
只有程序中立，法官才能保护当事人的合法权益。
司法人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。
权力缺乏明确、具体和有效的监督制约，必然滋生腐败，必然会偏离公正和公平，继而产生辐射效应，使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。
作为一个司法人员，首先要有良好的职业道德素质，因为职业道德的产生和形成是以司法机构和司法人员的产生为基本条件的，而且司法人员的司法活动，为司法人员职业道德规范的形成提供了条件，同时，司法人员的规范要求是司法人员群体共同认可的，由大家共同遵守的行为规范，这种规范虽不像法律规范那样具有鲜明的强制性特点，但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等，仍然具有一定的约束性和教育性，如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。
法官应凭良心、勤勉、公正、公平来履行职务，不应因党派的要求，公众的喧挠和不正当的批评而动摇。
但是，由于市场经济刚刚确立，市场经济本身对原来计划经济的冲击，计划经济确立的各种观念被打破，适合市场经济要求的各种规范尚未健全，人们的新观念尚未确定，再者，人上一百，形形色色，这就会使少数思想政治觉悟低和道德水平差的干部见利忘义，法律没规定的钻法律的空子，法律不明确的则随心所欲处理，搞特权、以权换钱，捞好处。
一旦失去控制，就会象瘟疫似的扩散平常，危害社会，损害司法机关的形象。
市场经济和经济改革在法律上出现漏洞。
在市场经济条件下，社会经济活动的主体逐步由原来的“社会人”变成“经济人”，由原来的大锅饭时的强调重义轻利向权利义务相统一的方向转化，而权利义务相协调统一的法律不健全、不完善，再加上人的贪逸和趋利的本能驱使，一些人会精心研究和分析法律的漏洞，并采取相应的对策和措施，使法律的真正精神内容在有些人的手里扭曲变形，失去原来的本意和功能。
为了保证市场经济的健康发展和经济体制政治体制改革的顺利进行，确保国家的权益和公民法人的合法权益不受侵犯，使各种纠纷的解决有法可依，使违法犯罪行为得到有效制裁，发挥法律在社会生活中的作用，做到法网恢恢，密而不漏，就应当加强立法工作，细化法律，使法律既为司法机关行使权力提供法律根据，也对他们滥用权力的行为实行制约。
法律模糊，相互间缺乏协调，甚至相互矛盾。
一个国家的法律是由不同的法律组成的统一体系，同时，同一类法律又由不同的机关制定和颁布，制定机关不同，其法律地位和法律效力也不同，它们相互联系、相互补充、相互配合，共同调整社会、政治、经济及科技文化生活。
法律在制定时，要力求明确、具体、周密，相互间要协调和配合，并具有可操作性。
法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性是法律理念的价值取向和趋同。
当法律法规冲突时，以效力高的为准。
但是，在现实生活中，由于各方面的原因，各个法律之间往往会发生这样那样的矛盾，有的发生界限不明等现象。
这就产生：
一是使执法者选择难，无所适从，导致处理的结果各地不一致，二是地方保护主义抬头，三是少数执法人员乘机不顾国家集体利益而徇私枉法。
这些都是对国家法制统一的破坏。
为了保证法律的正确实施，维护国家法制的统一，健全社会主义法制，有必要通过立法法的形式明确立法者的职责，使立法明确具体，相互协调形成一个整体，以利于司法机关执法。
二、法律细化是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求
法律细化是国外经验的启示。
由于法律具有相对独立性和作为人类文明成果的共同性，而发展市场经济是当今世界经济发展的大趋势，法律移植成了各国法制现代化的捷径。
我国随着市场经济的发展和走向世界贸易组织，世界经济越来越一体化，我国在立法时应更加要注意对外国和周边地区法律的研究和借鉴，吸收其成熟的法律制度和符合我国国情的内容，使我国的立法与国际接轨。
国际市场经济是法制经济，要求一切活动都要在科学严谨的法规框架内有序进行，法律规定得越细，给执法人员留下的自由裁决权范围就越小，规定得越死，执法人员就无法自由裁夺，这多少可以避免贪脏枉法的发生。
如《意大利刑法典》共734条，条下还有款项；《意大利监狱法》共91条，条下分出多款多项。
其篇幅比我国《刑诉法》多，比《刑法》又稍逊色；《意大利民法典》共2969条，内容扁幅将近是我国《民法通则》的二十倍。
《法国刑事诉讼法典》共803条。
这些法律对多种法律行为做了较详尽的规定，文字表达细密而又简洁，其立法技术达到相当高的水平。
《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》在立法技术上是堪称进步的、影响重大的法典，它们已更多地利用已确定的事实把法官的裁量范围缩小到最小限度。
又如新加坡公共汽车上吸烟，罚款500新元，旅馆接待处吸烟，罚款500新元，在餐厅吸烟则罚款1000新元，这种规定既体现了法本身处罚的严，又体现了对执法者自身严，这种严表现为没有执法的随意性和人情味，否则就是执法者本身的违法将暴露无遗。
所有上述国外的做法，对于我国市场经济刚刚起步，法制还不完善的情况，应是有所启示和值得借鉴的。
法律细化是我国法制走向健全的基础。
法制是一个国家法律和制度的简称，其内容包括立法，执法，司法，守法和法律实施的监督等方面的活动和过程，它是这几方面构成的一个有机联系的统一整体。
缺少哪一个环节，法制都无法实现。
其中，立法是实现和加强我国法制的前提和基础，加强法制首先要制定法律，没有法律，无法可依。
有了法律，如果比较粗放，也会有法难依，甚至钻法律漏洞。
法律细化是立法向纵深方面发展的必然要求，也是整个法制向纵深发展的要求。
法律本身的特征要求法律具备规范性和明确性、具体性、严谨性、逻辑性。
这就要求，一是该条法律规范本身必须明确具体，什么行为可以做，什么行为应当做，什么行为禁止做，做或不做的法律后果是什么，承担的责任程度如何；二是如果该条规范是授权性规定，有关机关的补充性规范或实施细则应当能及时兑现，不出现脱节；三是准用性规范应有其他法律法规与之配套，还要使其明确具体，这才有利于司法机关很好地执行法律；不要出现法律空隙，留下不该留的空间去给极少数人找岔子。
因此，立法是整个法制的前提和基础，而立法的细化给法制提出了更高更严的要求。
我们要根据市场经济发展的需要，制定出完备细致的法律制度，使社会关系得到法律的有效调整，使社会生活的各方面都有法可依，有章可循，保证司法机关执法严格，使违法者得到有效惩治，使合法者得到有效的保护，维护社会主义法制的统一和尊严。
法律细化是我国制度文明的标志。
文明是人类改造自然、社会和自己的主观世界取得的成果。
它一般包括物质文明、精神文明和制度文明，其中制度文明是人类改造社会，建立政治管理和各项管理所取得的成果。
奴隶社会较原始社会文明，其政治统治逐步完善，生产关系得到了发展，但极端残酷和野蛮，还带有原始社会的某些痕迹；封建社会比奴隶社会文明，减少了野蛮性，解放了奴隶，但形成了新的依附关系并公开维护等级特权；资本主义社会比封建社会文明，用法律和制度宣布了私有财产神圣不可侵犯，建立了以政党和选举为基础的代议制政府；用法律和制度维护资本主义社会的自由，平等和人权，建立了资本主义法制，并使资产阶级法制不断健全和完善，推动着资本主义经济的发展。
我国在建国后，由于“左”的思想的干挠和群众运动式的解决问题的办法，使我国社会主义社会建立后长期无法解决法律和制度问题，使我国陷入政治动乱，经济无法恢复和发展，公民的权利和自由得不到确实保障。
十一届三中全会以后，我国法制走上了不断健全发展的道路，法律法规日益增多，法律制度逐步健全完善，说明我国在制度建设方面取得了成果，但随着社会主义市场经济的发展，人们对文明的要求越来越高，要把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。
这就要求必须把社会主义法制建设同社会主义市场经济体制建设紧密结合起来，市场经济必须要有与之相适应的比较完备的社会主义法制。
到目前为止，我国已基本形成有中国特色的社会主义法律体系框架，但有的法律还比较粗放，在实践中操作起来随意性大，容易产生腐败和侵犯有关公民和组织的人身权利和财产权利，影响司法机关的威信和法律的权威。
令人可喜的是，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为中国的基本治国方略，立法的法治化已成为我国立法的一项基本原则，依法立法，不断细化法律，不断修改完善法律正是我国制度文明进步的一个重要标志。
三、法律细化的方法
由于法律规范是一种社会规范，它是抽象的概括性的规定，加上社会是不断发展变化和法律本身保持相对稳定性，社会生活的复杂性和人们认识水平的差异，另外，我国地域辽阔，人口众多，又处在社会主义初级阶段，正在进行各方面的改革，情况极为复杂，各地区各民族的政治、经济、文化，科技等状况各不相同，这就是要求我们既要保持法律的稳定性和统一性，又要因地、因时、因事制宜，既要明确具体，又不脱离实际，做好我国法律的细化工作。
法律本身的细化。
国家立法机关必须健全配套的法律体系，且法律的健全是一个逐步完善，逐步严密的过程，最终实现法网恢恢，密而不漏，而不是疏而不漏。
法律的健全与否是抵制腐败的重要一环。
如果法律处处是漏洞，要一个人放着轻而易举就能得到利益的空子不钻，这未免对一般人的要求太高了。
邓小平同志说：
“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。
”因此，享有立法权的国家机关，应当在宪法授权的范围内，各同其职，各负其责，尽快制定立法规划，完成自己的立法任务，并不断补充完善现有法律本身的不足。
在各自的立法活动中，要保持最高立法机关立法的最高性和权威性，最高立法机关要制定出社会生活每一方面的基本法律和其他法律，各地享有地方立法权的机关也应配合最高立法来完善地方性法规的体系，并注意各地法规的协调性。
最高立法机关要审查自己立法的协调性，其他中央机关立法的协调性和地方性法规的协调性，形成一个以宪法为核心，以法律为主体，其他法规配合的立法框架和网络，确保我国法律越来越周密，减少和控制司法执法机关的随意性。
加强司法解释和行政解释。
司法机关适用法律的范围包括全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法以外的其他法律，国务院制定的行政法规，地方国家机关制定的地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例。
司法机关和行政机关处在执法的最前沿，为了协调法律内部关系和正确适用法律的需要，由司法机关和行政机关根据情况的变化作出最及时的解释是必要的和切实可行的。
这种解释有利于司法机关更好地执行案件。
司法解释和行政解释越精细，执法人员的自由裁量权越小，就越能防范腐败。
赋予地方有解释权的机关一定的法律解释权。
按照我国宪法规定，全国人大常委会享有解释宪法和法律的权力。
我国《关于加强法律解释的决议》规定，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
根据该条规定，省级人大常委会只享有地方性法规解释权，并不享有法律解释权。
但由于各地区各民族政治经济文化等状况各不相同，为了更好地从各地的具体情况和实际需要出发，因时因地因事制宜地执行法律，发挥地方的主动性和积极性，使适用法律更好适合当地的实际需要，应该允许地方在不违背国家法律原则和精神的前提下，享有一定的法律解释权，并报全国人大常委会批准或备案。
这样做，有利于地方立法机关通过解释来监督司法机关的司法活动。
属于委任性规范和准用性规范的应尽快补充完善。
委任性规范是该规范未规定具体的行为规则，而委托其他机关加以规定的规范；准用性规范是本身未规定具体行为规则，而是规定参照、援引其他法律条文的规范。
这两种规范的共同点是该规范本身并未规定具体的行为规范，这就导致该规范本身无法执行的问题，如果没有其他规范加以配合补充，该规范本身就会失去实际意义，或者产生另一种后果，即司法人员滥用权力，作出对自己的利益有好处的解释，因为司法人员执法带有主动性，当事人处于被动的境况，就会采取贿赂的办法变不利为有利。
为了确实保障国家权力的实现，确保社会组织和公民的合法权益，不完备的法律尽快完备，粗放的法律尽快细化，使实施法律的主体严格、严肃、严明地依法办事。
司法机关处理案件应预先结合本地实际细化某些解释作为内部纪律制度，约束司法人员个人的随意性行为。
我国《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高人民法院有权对人民法院在审判过程中具体运用法律的问题作出解释；最高人民检察院有权对人民检察院在检察工作中具体运用法律问题作出解释，这有利于全国司法系统统一适用法律。
但客观上无法顾及到各地政治经济文化和习俗的差异。
实际上，我国各地在对同一性质同一情节和后果的案件的处理上差异也很大，这多少照顾到了当地的实践情况，但这种裁夺权掌握在某个司法工作人员的手里，随意性也会很大，这种随意性影响着司法公正和滋生着腐败。
为了保持法制的统一性和考虑当地的实际情况，地方法院的审判委员会和地方检察院的检察委员会应在遵守宪法和法律的前提下，在最高司法机关的司法解释的范围内，结合当地的实际情况，制定出本院适用法律的明细表，供司法人员办理具体案件时作指导，进一步限制司法人员的自由裁量权，进一步杜绝腐败行为的发生，以维护国家法律的严肃性和司法机关的威信，使违法犯罪者受到有效治裁，确实维护公民和社会组织的合法权益。
总之，在实行市场经济、加入世界贸易组织和依法治国的今天，法律的细化显得越来越重要。
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