第九章政府采购.docx

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第九章政府采购

第九章　政府采购

　　第一节　政府采购概述

　　一、政府采购的概念

　　政府采购的定义可以从以下四方面理解：

　　1、采购人：

各级国家机关、事业单位和团体组织。

　　2、采购资金：

财政性资金。

　　3、采购行为：

指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

　　4、采购对象：

货物、工程和服务。

　　关注法条：

第十条政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

但有下列情形之一的除外：

（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；

（二）为在中国境外使用而进行采购的；

　　（三）其他法律、行政法规另有规定的。

　　前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　二、政府采购的基本原则

　　公开透明原则；公平竞争原则；公正原则；诚实信用原则。

　　三、不适用《政府采购法》的情况

　　1、使用国际组织和外国政府贷款进行的采购贷款方、资金提供方与中方达成的协议另有规定的。

　　2、对因严重自然灾害和其它不可抗力事件所实施的紧急采购。

　　3、涉及国家安全和秘密的采购、军事采购。

　　第二节　政府采购当事人

　　政府采购的当事人就是政府采购活动的主体，包括采购人、采购代理机构和供应商。

　　1、采购人

　　依法进行采购的国家机关、事业单位、团体组织。

注意，这里排除了企业单位。

　　2、采购代理机构

　　是采购人委托办理采购事宜的代理机构，包括两类：

　　一是人民政府设立的集中采购机构，性质是非营利法人。

　　二是政府部门认定资格的采购代理机构，性质是社会中介组织或企业。

　　3、供应商

　　供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

　　供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

（一）具有独立承担民事责任的能力；

（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

　　（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

　　（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

　　（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

　　（六）法律、行政法规规定的其他条件。

　　第三节　政府采购方式和程序

　　1、政府采购采用以下方式：

（一）公开招标；

（二）邀请招标；

　　（三）竞争性谈判；

　　（四）单一来源采购；

　　（五）询价；

　　（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

　　特别注意：

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

　　2、公开招标

　　①招标程序的法律适用

　　应当适用政府采购法和招标投标法，优先适用政府采购法。

　　3、了解邀请招标、竞争性谈判、单焕丛床晒骸⒀鄣氖视锰跫?

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　　第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：

（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；

（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

　　第三十条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：

（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

　　（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

　　（四）不能事先计算出价格总额的。

　　第三十一条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：

（一）只能从唯一供应商处采购的；

（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；

　　（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

　　第三十二条采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。

　　第四节　政府采购合同

　　1、政府采购合同的法律适用

　　性质：

属于行政合同

　　法律适用：

适用合同法和政府采购法，优先适用政府采购法。

　　2、政府采购合同的订立

　　①必须采取书面形式。

　　②国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。

　　③合同与中标、成交确认书的关系：

　　中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。

采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

　　提示：

这符合招标的惯例——中标——合同书。

请对照招标投标法理解。

　　④采购人对采购代理机构的授权委托书应当是合同附件。

　　⑤采购人向政府管理部门的报备义务。

　　3、政府采购合同的履行

　　①供应商可以采取分包方式履行合同。

　　②采购人可以与供应商协商订立补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

　　4、政府采购合同的变更和终止

　　原理同民事合同，禁止随意变更终止，有过错的一方承担赔偿责任。

　　第五节　质疑、投诉和监督检查

　　1、质疑

　　供应商就权益遭受损害有权向采购人提出法律质疑，采购人有义务作出答复。

　　采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑。

　　2、

诉

　　①供应商不满质疑答复或未能得到及时答复，可向政府采购监督管理部门投诉，该部门应在30日作出处理决定。

　　②供应商对有关投诉的行政决定不服或者逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

　　3、监督检查

第十章　行政程序

（一）行政程序的概念

　　方式、方法、时间、步骤的总称。

　　如果违反法定程序，法院可以撤消。

可以以同一事实同一理由，作出与被撤消行政行为基本一致的行为。

（二）行政程序的基本制度

　　1、听证制度

　　行政处罚法、价格、环保听证

　　行政处罚法涉及到特定人的利益，后两者是公共利益。

　　2、信息公开制度

　　3、行政调查制度

　　4、说明理由制度

　　必须向当事人说明理由。

　　5、行政案卷制度

　　案卷排他性原则，案卷以外的证据都不能看。

第十一章　行政应急

　　第一节　行政应急概述

　　一、概念和特征

　　1，行政应急，是关于国家行政机关行使应急职权以控制和消除突发公共事件的制度。

　　2，行政应急的特征：

　　第一，突然发生具有社会危害性的公共事件，对全国或者一定区域的国家、社会和公众的安全造成严重危害。

　　第二，正常状态下的行政管理不足以控制和消除突发公共事件导致的社会危害，必须采取特别行政应急措施。

　　第三，为维护国家、社会和公众的集体利益，公民个人将增加新的负担和接收必要的权利克减。

　　二、行政应急的基本原则

　　1，正常行政管理与应急行政管理协调发展的原则。

　　2，行政应急的法治原则。

　　3，行政应急的人权保护原则。

　　4，行政应急的比例原则。

　　第二节　行政应急措施的分类

　　1，授益性行政应急措施，是行政机关为遭受突发公共事件损害的公民和组织提供救助和保护的应急措施。

例如：

为感染流行性传染病的患者提供医疗，为遭受破坏性地质灾害无家可归的人员提供临时住所和生活必需品。

　　2，负担性行政应急措施，是行政机关为克服行政资源不足而要去公众提供人力、物力支持的应急措施。

例如，紧急征调专业技术人员和临时征用房屋、场地、耸涔ぞ摺⑼ㄐ派璞傅榷氩欢?

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　　3，限制性行政应急措施，是行政机关对宪法和法律赋予的公民权利限制行使或者予以克减的应急措施。

例如：

强制医疗和强制隔离对人身自由的限制，停止和驱散集会对集体意愿表达权的限制。

　　第三节　行政应急的类型

　　1，自然灾害

　　2，安全事故

　　3，公共卫生

　　4，经济危机

　　5，社会冲突

第十二章　行政复议

（一）行政复议的概念

　　当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。

（二）行政复议的范围

　　1、和行政诉讼比较，受理标准不同

（1）行为标准

　　①具体行政行为可以复议（11项）和诉讼（8项），实际内容一样，都有“其他”这一项。

　　。

对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

　　。

对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

　　。

对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

　　。

对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

　　。

认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

　　。

认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

　　。

认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

　　。

认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依ò炖淼模?

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　　。

申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

　　。

申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

　　。

认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

　　注意和行政诉讼范围的区别

　　1）案件内容的扩充：

如行政许可案件，还包括资质证、资格证；新增加一些受理案件类型，行政诉讼法没有列举，如行政许可的管理；

　　2）行政机关中止、变更、撤销农业承包合同；

　　3）确定复议的标准与诉讼不一致：

　　②抽象行政行为不是诉讼的对象，部分是复议的对象；复议的抽象行政行为必须和具体行政行为一并申请复议，没有具体行政行为就不能申请抽象行政行为的复议；把部分抽象行政行为纳入申请范围，当事人申请后，复议机关必须给予答复。

（2）争议的内容

　　①合法性，可以申请复议，也可以提出诉讼。

　　②合理性，可以申请复议，一般情况下不能提出诉讼，只在行政处罚显失公正的情况下，可以提起诉讼。

　　例：

某企业污染河流，行政机关责任赔偿10万元，该企业不服申请复议，复议机关改为8万元，当事人还不服，认为不合理，向法院起诉，法院不予受理。

如果该企业认为8万元的赔偿程序违法或者实体违法，法院才受理。

　　（3）保护权益的范围

　　①人身权；

　　②财产权；

　　③受教育权；

　　④劳动权、休息权、环境权和政治权利

　　复议保护的权益范围比诉讼大，诉讼只能是前三项权利。

　　例：

申请示威、游行如果公安机关不批准，可以到同级政府复议，如果复议不同意，那就不能诉讼。

　　2、可以申请复议的事项

　　具体行政行为都可以复议，抽象行政行为除3种例外的情况外可以复议。

　　3、行政复议的排除事项

　　a.行政机关内部行政处分：

可以向行政监察机关申诉或仲裁。

　　b.不服行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解行为的。

（行政调解不可复议，行政裁决可复议）

　　c.无强制性的具体行政行为。

　　（三）行政复议参加人和行政复议机关

　　1、行政复议的申请人

（1）资格：

认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织

　　证据：

复议的行政行为存在；自己和这个行政行为有利害关系。

　　行政行为指向的人和受行政行为影响的人。

　　例：

城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就可以对城建部门的行为申请复议。

（2）资格的转移

　　①自然人死亡后资格转移到近亲属（夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）

　　ⅰ可能影响到近亲属，近亲属可以以自己的名义申请；不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议。

　　例：

某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。

如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙可以申请复议，因为他有可能继承这辆车。

　　ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。

　　②法人、其他组织中止发生转移

　　只有在分立、合并的情况下发生转移。

　　2、行政复议的被申请人

　　作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其他组织。

　　行政主体可以作为被申请人。

　　3、行政复议第三人

　　条件：

　　①复议已经开始，复议还没结束；

　　②与正在复议的行政行为有利害关系；

　　③是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关。

　　4、行政复议机关

（1）县级以上地方政府部门作为被申请人的复议机关是本级人民政府或者其上级主管机关。

　　例外：

国务院各部门是被申请人，国务院各部门仍然是复议机关。

　　上下级有垂直领导关系的，只能向上级单位复议。

如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。

安全局实行重直领导的，一定要向上一级的主管的安全部门复议，同级政府不管。

　　行政复议机构。

工商局省以下实行垂直领导。

（2）省以下地方各级人民政府作为被申请人的复议机关是上级人民政府。

　　例外：

对省政府不服的，仍然是向省政府申请复议。

　　如果省政府设立派出机关的，对其管辖范围内的县市人民政府作出的决定不服，派出机关是复议机关。

　　若派出所以县公安局名义作出的行

政行为，以县公安局或市公安局；

　　若派出所依法律、法规的授权作出的行政行为，以县公安局。

　　某市工商局根据市政府定点挂牌屠宰的决定，对原有四个生猪场中的三个吊销营业执照。

此三个企业不服，可作如何处理？

（　）

　　A.向工商管理局的上级部门提出控告。

　　B.向市政府申请行政复议。

　　C.向上一级工商管理机关申请行政复议。

　　D.向人民法院提起行政诉讼。

　　参考答案ACD

　　（3）国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人的复议机关是自己。

　　（4）其他情形下的复议机关

　　①行政公署作出的决定当事人不服到省政府申请复议。

　　②政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，可以到设立该机构的行政机关或者本级人民政府申请复议。

　　③法律、法规授权的组织作为被申请人时，到主管的行政机关申请复议。

　　④两个或者两个以上的行政机关作为被申请人时，到共同的上级机关申请复议。

　　⑤继续行使被撤消的行政机关职权的行政机关作为被申请人时，有继续的行政机关的上级机关复议。

　　是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构，不是独立的主体。

　　（四）行政复议申请与受理

　　1、申请

　　申请的时间

　　①知道具体行政行为起60日之内

　　例：

某甲申请翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲说有许可证，但没给某乙看，后某甲找村长，村长告诉某乙，某甲有许可证，但也没给某乙看，最后某乙告到法院，法院告诉某乙某甲有许可证，让某乙去告审批机关。

然后某乙去起诉。

某甲和村长都没有给某乙看许可证，所以某乙还不知道具体行政行为的作出，但法院虽然没给某乙看许可证，但法院依法行使职权，具有一定的公信力，所以申请时间从法官告知是起算。

　　②法律规定少于60日的无效，法规规定少于、多于60日的均无效。

　　2、受理

（1）不受理

　　①应该受理不受理；

　　②受理后不作决定。

（2）对于不受理的处理

　　①视为维持原决定，去起诉原决定机关；

　　②直接到法院起诉复议机关不作为。

　　3、行政复议与行政诉讼的关系

（1）共同点：

解决行政争议，由行政机关举证，不适用调解

（2）不同点：

受理案件范围不同，有些规则不同

　　（3）联系

　　①选择关系，当事人可以选择先复议后诉讼，也可以直接提起诉讼

　　②必经关系，法律、法规明确规定的情况下，必须先复议然后才能诉讼，复议前置

　　甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送（是行政强制）至丙市。

乙市地方性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。

陈某决定向甲市法院起诉，甲市法院应按下列哪个选项处理？

（）

　　A.受理此案

　　B.裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议

　　C.移送乙市法院管辖

　　D.移送丙市法院管辖

　　《行政复议法》第十六条公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

这里指的法规当然包括地方性法规，所以答案是B，有人认为是A

　　③限制性的选择关系，如果复议，复议机关的决定是最终决定，不能再起诉。

出入境管理规定涉及到和国务院的裁决适用限制性的选择关系。

　　④法定的行政终局关系，关于自然资源所有权或者使用权的复议决定。

　　⑤事实的行政终局关系，不能起诉的就是事实的行政终局。

　　4、具体行政行为在复议期间的执行力问题

　　复议期间不停止执行

　　例外：

　　①被申请人认为需要停止执行

　　②行政复议机关认为需要停止执行

　　③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行

　　④法律规定停止执行的（治安管理条例关于拘留的规定）

　　（五）审理、决定和执行

　　1、审理

（1）审查方式：

书面审理。

（2）举证责任：

行政机关有举证责任。

　　（3）查阅材料。

　　（4）证据的收集：

行政机关在作出决定后，不得再收集证据，先有证据，再有决定。

　　（5）撤回申请：

当事人可以撤回申请，但撤回申请后，再向复议机关提出复议，一律不予受理。

　　2、行政复议的决定

（1）抽象行政行为：

　　①复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。

　　②如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，可以自己审查作出复议决定。

（2）对具体行政行为决定的种类

　　①维持

　　②履行法定职责

　　③撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定

　　撤消：

具体行政行为违法或者不合理

　　变更：

具体行政行为违法或者不当（比法院权限大）

　　确认：

不可撤消和履行没有意义

　　重新作出具体行政行为：

在撤消的同时重新作出

　　（3）行政赔偿决定

　　在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。

　　3、行政复议的执行

　　复议决定不是终局的，不执行，但如果当事人既不履行义务，又不起诉的可以执行。

如果是终局的，要执行。

　　刘某对市辖区土地局依据省国土资源厅的规定作出的一项行政处理决定不服提起行政复议，同时要求审查该规定的合法性。

在此情况下，下列哪些说法是正确的？

　　A.市政府作为复议机关无权对省国土资源厅的规定进行处理

　　B.区政府作为复议机关应当将省国土资源厅的规定转送市政府处理

　　C.省政

府有权对该规定进行处理

　　D.市土地局作为复议机关应当将审查省国土资源厅规定的请求转送省国土资源厅处理

　　答案：

BCD.本题考查适格的复议机关，以及复议机关对一并提起的行政规定的审查权限。

　　市辖区土地局属于县级以上地方人民政府的工作部门，根据《行政复议法》第12条的规定：

“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

”对市辖区土地局的行为不服应向区政府或市土地局申请复议，因此A在复议机关的认定上就已发生错误。

根据同法第26条的规定：

“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

”由此分析，C项省政府是省土地资源厅的上一级机关，有权处理省土地资源厅的规定，因此C正确；B项区政府为复议机关时，因级别低无权处理省国土资源厅的规定，应先将该规定转送市政府，再由市政府转送省政府处理，因此B正确；D项市土地局为复议机关时，也因级别低无权处理该规定，应转送省国土资源厅处理，D也正确。