新形势下对渎职犯罪成因及对策的深层次分析本科学位论文.docx

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新形势下对渎职犯罪成因及对策的深层次分析本科学位论文

新形势下对渎职犯罪成因及对策的深层次分析

目录

一、渎职罪的基本理论···························································1

（一）渎职罪的概念·····························································1

（二）渎职罪的分类·····························································2

（三）渎职罪的立法沿革·························································3

二、渎职罪的构成要件···························································4

（一）主观要件································································4

（二）客观要件································································5

（三）主体要件································································6

（四）客体要件································································6

三、渎职罪的成因······························································7

（一）日常生活角度····························································7

1.监督力度的缺乏······························································7

2.潜在“人情”的情况····························································8

（二）理性选择角度·····························································9

1.利益的引诱··································································9

2.职务的内在驱动·····························································10

（三）其他角度································································11

1.制度原因···································································11

2.理论价值观的变化···························································12

四、减少渎职罪发生的对策······················································13

（一）建立相关的监督体系······················································13

（二）完善权力相关结构························································15

（三）规范权力的相关运行机制··················································17

（四）增加渎职犯罪的成本······················································17

五、结论······································································20

参考文献·····································································22

致谢·········································································24

渎职罪若干问题研究

2012级法学专业汪灏

内容提要

渎职罪，在现实情况中，主要是指在国家机关、国有企事业单位中具备一定权力的工作人员在行使公权力的过程中，滥用职权，或不正当的行使职权，这样的情况基本就被称为渎职罪。

在现实情况中，渎职罪隶属于职务犯罪，而在职务犯罪整体的范畴内，渎职罪，渐渐的在现实中成为了社会的热点问题。

近几年来，渎职罪在实际的犯罪过程中，渐渐的呈现出了一些较为明显的特征，其中较具代表性的特征包括：

案件分布范围较为广泛；具有明显的渎职特征；串案情况较多；“权力寻租”的情况日渐成风；作案次数变多。

以上所述的这些特征，对当前渎职罪的预防机制的研究，提出了新的要求。

据此，笔者对渎职罪若干问题进行研究，在具体的研究过程中，将论文分为五个部分：

第一部分介绍了渎职罪的基本理论，也就是理论分析；第二部分，主要研究渎职罪的构成要件。

第三部分，笔者分析了渎职罪的成因，其中分为三个角度对其进行分析。

第四部分为根据问题提出的相关对策。

第五部分为结论。

本文借鉴了相关领域的研究成果，在此基础上，通过研究渎职罪的内在问题，进而提出一些政策建议，力求能够为相关人士的研究提供一定的理论依据，同时希望能够为促进我国渎职罪预防能力的提升。

关键词：

渎职罪；问题；研究

一、渎职罪的基本理论

（一）渎职罪的概念

笔者作为法学专业的学生，深知渎职罪对社会、人民的危害，因此，笔者在认真学习和研究有关渎职罪的法律法规的基础上，结合了自己多年的学习、实践经验，对我国渎职罪的有关概念、现状进行简要的研究，并对我国渎职罪预防机制的完善，提出自身的建议，希望能够更好的了解我国渎职罪的犯罪情况，为有效的打击渎职罪提供一定的理论依据。

而想要对整体问题进行研究，就必须要在一定程度上明确渎职罪的相关概念。

在现代汉语中，“渎职”一词以一种固定搭配的形式出现，在我国现存的《现代汉语词典》中，对渎职一词的解释为：

不尽职责，在执行任务时犯严重过失。

以上是从语义上对其进行具体的定义。

然而，在法律上，渎职却具有着特殊的含义。

它不仅指相关人员存在着的过失行为，同时也指故意的行为。

可以说，在我国的法律中，其既包括一般的渎职行为，同时，也包括渎职的犯罪行为。

对于渎职罪的定义而言，在不同的国家、不同国情的情况下，渎职罪的概念也不尽相同。

对于大陆法系的国家而言，通常会将渎职犯罪理解为滥用职权，认为其造成的后果是对国家、地区的行政、立法活动进行侵害。

在大陆法系国家的刑法中，对滥用职权罪、贿赂罪进行了概念界定，而这两者恰恰具有一定的共同之处。

因此，渎职罪包括了滥用职权罪、贿赂犯罪。

在我国，对于渎职罪的具体概念，学者们对其较为重视，并从广义、狭义两个角度对其进行了分析。

从广义的角度来看，我国刑法第九章对其进行了规定，但是，除此之外，刑法第八章规定的贪污贿赂罪也属于渎职性犯罪。

再者，刑法第167条规定，签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪都要完全属于渎职罪的范畴。

再从狭义的角度来看，渎职罪仅仅指刑法第九章所规定的渎职罪。

笔者认为，渎职罪的概念在实际情况中应该表述为：

国家机关的工作人员对国家公共管理职权进行行使的过程中，存在滥用职权、徇私舞弊的现象，致使国家公共财产和人民利益都遭受到了重大的损失，这些行为应该按照刑法进行处罚。

（二）渎职罪的分类

在职务犯罪的整体范畴中，当属渎职罪影响最大、范围最广、最为普遍，因此，渎职罪的预防，在我国，具有着极为重要的作用，其甚至能够在一定程度上，直接的对我国社会的繁荣稳定进行维护。

当前，我国正处于改革发展的关键阶段，在这样的大背景下，无论是国情党情的具体变化，还是权力制约、监督的人具体难度，都告诉人们必须要不遗余力的确保权力能够正确行使，从而进一步的确保渎职罪现象能够真正的得以遏制，因此，加强渎职罪的研究，就变得极为必要。

另外，在新时期下，渎职罪本身，已经渐渐的转变了从前的面貌，突出了一定的崭新特点和态势，这就直接给我国对渎职罪的预防和打击，提出了较新的难题，据此，本文对渎职罪的问题进行了分析，其中，想要对渎职罪进行分类，就必须要从不同的角度入手。

在这一部分，本文主要以法律对主体身份的不同要求入手，对渎职罪进行分类。

从这样的角度来看，渎职罪可以在现实中司法机关工作人员的渎职罪、普通国家机关工作人员的渎职罪、特定国家机关工作人员的渎职罪三类。

具体的说，所谓司法机关工作人员的渎职罪，顾名思义，就是单纯的指在司法机关工作的人员所存在的渎职罪，换句话说，就是只有具体的司法人员，才能构成这种渎职罪的主体。

细致的说，司法机关工作人员缩放的渎职罪包括徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等等，除此之外，无论是执行判决失职罪、裁定滥用职权罪还是私放在押人员罪、徇私舞弊减刑、假释罪都要完全的包括其中，而这些犯罪的主体，只能是司法工作人员。

对于普通国家机关工作人员的渎职罪而言，其主要包括滥用职权罪、玩忽职守罪等等，除此之外，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪也当被囊括在内。

这些犯罪并不要求犯罪的主体是某些特定国家机关的工作人员。

最后，对于特定国家机关工作人员而言，其渎职罪只能由某些特定国家机关中的人员才能构成。

以上所述，基本就是对渎职罪的具体分类。

（三）渎职罪的立法沿革

针对渎职罪，国家对其较为重视，并对其进行了专门的立法。

从最初的阶段来看。

在1979年刑法中，第83条规定，一切国家机关、企业的人员都是渎职罪的主题。

随后，全国人大常委会有关立法也不断的扩大国家工作人员的范围，到了1988年，关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》把集体经济组织工作人员也加入到了受贿罪的主体范围当中。

在现实情况中，随着我国经济体制的改革，大量非国有经济也完全的介入到了我国经济领域当中，这也使得大众对渎职罪又再一次的进行了重视，1995年，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》正式出台,其把公司、企业中的人员进行了区分。

与此同时,最高人民法院在《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律问题的解释》当中对渎职罪的主体范围进行了确定。

而由于法院审判权的地位,在实践中，渎职罪基本上也是执行最高人民法院的司法解释。

此后，到了1997，最新修订的刑法正式的进行了实施,在这之后，其渎职罪职的规定也受到了国家理论界、司法部门的反对。

国内相关人士认为，1997年刑法在对渎职罪的规定方面，主要存在着以下四个方面的问题，首先，是渎职罪的主体被限定的过于单一。

其次，在对渎职罪进行规定的过程中，很多条款与实际的案发主体并不符合，因此，具体的规定无法更好的发挥作用。

再次，1997年刑法关于国家机关工作人员以外的工作人员具体渎职犯罪的规定十分有限，同时，还存在着较为明显的缺陷。

最后，1997年刑法对国家机关工作人员的概念没有进行合理的规定，从而影响了法律的正确适用。

总的来说，1997刑法颁布后，渎职犯罪没有更好的被打击，恰恰相反，渎职犯罪的情况越来越多。

迫于现实压力，1997刑法第397条的规定，增加了进一步的规定。

以上所述，基本就是渎职罪的立法沿革。

二、渎职罪的构成要件

（一）主观要件

从大体的背景来看，我国也较为重视渎职罪的问题，但是，由于种种外在因素，渎职的相关问题在我国内还是难以解决，甚至还在一定程度上，愈演愈烈。

总的来说，渎职罪的现状，已经成为我国政治稳定的重大阻碍。

特别是近年来，还有很多人无视政党的管制，更加疯狂的进行渎职行为，在这里我们能够完全的看出这些犯罪分子对中国共产党的极度蔑视。

为了减少渎职罪的犯罪现象，必须要在了解其犯罪成因的基础上，进一步的加强预防机制。

在这一部分，主要对渎职罪的构成要件进行细致的研究，从其主观要件的角度来看，不能不提到复合罪过的相关问题。

所谓复合罪过，其主要是相对于单一罪过而言。

这一理论主要在我国1997年刑法中提出，其中对这一理论的倡导者认为，在司法实践中，存在着大量的案例，通过案例我们能够看出，无论是滥用职权罪还是玩忽职守罪，其具体的罪过形式，都可能存在着两种可能，那就是故意行为和无疑行为，然而，在刑法条文，现实并不允许将这两种罪过的形式进行具体的设定。

在这样的情况下，相关人员就试图从理论上对这种情况进行具体的解读。

对于复合罪过理论而言，其是对渎职罪罪过进行研究的重要手段，以上所述，基本就是渎职罪的主观要件。

（二）客观要件

再从渎职罪的客观要件来看，行为是最先受到刑法领域重视的要件之一。

在刑法上，所谓行为，归根结底，都是构成要件的行为，而这就是刑法中的犯罪的‘实行’。

按照我国的刑法理论，对于刑法上的具体危害行为来说，其主要就是指在人的意识支配下，所实施的带有危害性质的活动。

在渎职犯罪中，危害的具体行为主要表现是，在国家机关、国有企事业单位中具备一定权利的工作人员在行使公权力的过程中，滥用职权，或不正当的行使职权，从而致使人们利益遭受重大损失的行为。

对于渎职行为而言，其恰恰是众多严重危害社会的行为中的一种。

根据上述研究，结合渎职罪自身的特点，我们就可以对渎职行为进行界定，在这其中，行为是否直接的违背了相应职权，也为相关人员对某一行为进行判断（判断其是否属于刑法上的渎职行为）提供了较为明确的标准。

（三）主体要件

对于渎职罪的主体要件而言，其犯罪主体被限定为国家机关工作人员。

在国家机关中，主要包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，而我们较为熟悉的党委、政协、企事业单位等等则不属国家机关范畴，在司法实务中，也出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象。

针对这个情况，全国人民代表大会常务委员会在《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题上进行了立法解释并规定：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

（四）客体要件

最后，罪域渎职罪的客体要件而言，主要就是对国家机关的正常活动进行侵犯的情况。

与主体要件相同，国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。

三、渎职罪的成因

（一）日常生活角度

1.监督力度的缺乏

经过了现实中的具体研究，笔者对渎职罪的基本情况进行了分析。

在这一部分，重点对渎职罪的成因进行研究。

毫无疑问，只有明确现存的问题，才能够对问题进行解决。

在对问题与问题的成因进行分析的过程中，笔者从三个角度对其进行分别的分析。

首先，从我国体制的角度来看，我国还极度的缺乏监督力度，这也就间接的使得我国渎职罪发生的现象比比皆是。

对于渎职罪来说，一旦缺乏较为有力的监控者，那么，就很难不出现问题，而一旦出现问题，最终的结果，往往就是难以收拾的局面。

总的来说，缺乏有力的监控者，最明显的表现，就是监督机制存在不健全的情况。

我们知道，在现实情况中一旦缺乏必要的监督，那么权力就很容易在实际情况中被滥用。

这是因为，权力本身具有着多层性质，而其具体的性质往往会随着权利拥有者的主观意识进行变化，因此，在实际情况中。

权利既可以用来行政，也可以用来谋私，而权力的监督力度如果较小，那么，渎职的情况无疑就不可避免。

多年来，我国相关部门采取了现实中的很多措施，希望能够对权力进行监督制约，实事求是地说，我国在这一方面，已经取得了一定的成效，但是，毫无疑问，目前，我国还没有真正的形成一套完善的权力监督体系。

首先，我国的内部监督，在实行方面，往往仅仅是以领导为中心，在这种监督体制下，监督权，往往仅仅是来自领导者个人，这也就使得在很多情况下，监督基本形同虚设。

再者，我国现行的党内监督，在制度、规范等方面，还存在着一定的问题，而且我国的党内监督，其实施的力度也还不够，监督手段也过于片面，这样纸上谈兵的监督，具体的监督效果甚至还不如内部监督。

事实上，无论是我国的人大、纪委，还是享有监督权力的组织，他们在现实中的实际权力并不大，而在执行其监督权力时，往往也会受到各方的干扰。

最主要的表现之一，就是监督权基本会受制于行政权。

在我国现行的落后体制下，行政监督机关，虽然在实际情况中，实行了双重领导的体制，但是，其主要是受到政府的领导，这就使的所谓的“双重领导”变成了“一重领导”，根本没有任何的实际意义。

再者，我国群众监督的力量极为薄弱。

群众虽然普遍具有着憎贪的心理，但是由于大多数人们对中国政党已经失望，因此，他们往往会抱着一种无所谓的心态，并不愿意监督举报，此外，国内相关部门对上访者的打压报复，也极为严重的挫伤了我国群众监督的积极性。

以上所述，基本就是我国缺乏监督力度的最好表现。

这样的情况直接的导致了不法分子在进行渎职的过程中更加肆无忌怠，并抱有侥幸的心理，最终导致渎职罪的一再发生。

2.潜在“人情”的情况

潜在的“人情”，也是间接导致渎职罪问题产生的原因之一。

对于中国目前这个社会来说，“人情”的重要性已经达到了一定的高度。

大多数人都认为，不懂得人情的人，就是不能够融入社会，不融入社会，社会的“潜规则”也就会将其淘汰，试问，融入这样的畸形社会，真的是正确的吗？

如果都融入这样的社会，那么中国社会还会以什么样的形式进行发展？

目前，在我国各个部门中，潜在的“人情”情况，在渎职罪的违法现象中比比皆是。

顾名思义，潜在“人情”的情况，也就是指潜在的意图通过人情进行“交易”的渎职权力行使者。

我们知道，我国国家公权力的行使者，手中往往都掌握着普通民众所不可企及的权力，而之所以会产生这样的权力，本质上主要就是希望权利拥有者能够完全的造福于民，以共产党的理念来看，拥有权力就应该以人民的利益为自己生命最根本的意义，然而，随着权力被一些不法分子的歪曲使用，渎职的情况也就日渐增加。

虽然人天生具有自利性，但是，每个人的自利的“度”，往往存在着一定的差别。

对于渎职罪的犯罪者而言，人情是目前交易的最好方法，而目前还没有具体犯罪行为的人，在具备了人情条件的基础上，也很有可能去触犯渎职罪。

（二）理性选择角度

1.利益的引诱

再从理性选择的角度来看，笔者认为，渎职罪问题的产生原因，很大程度上是因为权力下隐藏着“有利可图”的情况。

在利益的引诱下，很多人不能够控制自己，从而滥用自己的权力来谋取私利，最终触犯渎职罪。

在实际情况中，我们已经能够注意到，对于渎职罪的现象而言，在理性选择理论的角度，我们能够看出，利益的引诱，是造成渎职罪现象产生的具体因素之一。

从经济管理学的理论来看，成本和收益是其中的重点。

对于成本而言，其主要是指为了获取某种预期的目的，而付出的各种代价总和，收益则则是指由前期付出而获得的利益。

对于任何一个经济者而言，基本都希望能够更多的获取收益，更少的付出成本，这也是人类普遍的理性选择。

同样，在具体的渎职罪犯罪活动中，每一项犯罪活动，基本都算是犯罪人对成本、收益进行权衡后的一种抉择。

在渎职罪的犯罪过程中，很大一部分情况是因为权力者无法抵挡利益的诱惑，运用权力为自身带来了具体非法利益。

对于渎职罪来说，其具体的成本，主要包括直接成本、时间机会成本等等。

此外，可能在预期过程中出现的刑罚后果，也基本是成本的具体表现之一。

另外，渎职罪的直接成本，则是指违法人在利用自身权利进行违法活动的过程中，直接投入的人力、物力等等，其中主要包括间接的精神成本。

总的来说，由于渎职罪的特殊性，犯罪人往往不需要花费太多的成本从事犯罪活动，所以从这个角度讲，其所需要付出的最大成本，也就是刑罚成本。

刑罚成本本身是一种预期的成本，因此，常有人会罔顾法律的存在，钻法律的空子。

2.职务的内在驱动

再从职务内在驱动的角度来看，笔者认为，职务的内在驱动，也是渎职罪的成因之一。

在如今的时代下，大众的生活水平都得到了提高，在这样的情况下，一些已经拥有较好条件的人，往往会因为人体本能贪欲的激发，在心里希望能够拥有更高品质的生活。

贪欲在现实情况中，往往会因为一些内外在的驱动，而得到一定的刺激，而促使矛盾激发的重要推力，就是权利的问题。

笔者认为，权利对于一个国家而言，是十分有限的。

随着一个国家人口的增加，人的物质需求往往会变得越来越多，而有限的权利，也就无法满足个人的欲望。

对于渎职罪行为而言，我国各个部门的公务人员本身都具有着一定的权利，因此，他们往往就会在实际情况中，选择利用资源的有限性，从而达到个人贪欲的满足，在这样的内在驱动下，也就自然而然的形成了渎职罪的具体现象。

总的来说，这种驱动，主要来源于两方面：

一方面，是职权本身。

基于国家相关部门管理的需要，权力往往会拥有着支配特定财产的力量。

因此，人的本性就会促使权力的行使者，有意识的滥用职权，从而造成违法乱纪的现象。

此外，当一个国家对权利缺乏制度监督的时候，人们更会因为没有的阻碍自己滥用权利的因素，而继续利用权力谋求自己的私利。

以上所述，基本就是职务内在驱动的问题。

（三）其他角度

1.制度原因

再从其他角度来看，首先需要提到制度的原因。

在我国，制度历来是一大缺陷，很容易被不法分子攻破。

而制度原因，也是造成渎职罪问题形成的主要原因之一。

在此，我们来看一则具体的案例：

被告人张某,2014年10月在某地任科长，在这期间，其在与XX有限公司股东宋某洽谈购买宋某所持有的有限公司的部分股权过程中，严重不负责任，轻信对方，对宋某称该公司经济实力雄厚、政府证券方面关系密切、发展潜力很大等情况没有进行任何的咨询、核实，就于2014年10月与宋某签订了购买股权协议，并进行了汇款，共500万元，协议履行后，该公司未能按约上市，宋某也未按约定回购股权，导致500万元国有资产被骗。

目前除追回2万元外，尚有498万元国有资金至今未被追回。

由此可见，在如此明目张胆的情况下，犯罪嫌疑人张某仍然能够轻松的完成一系列的渎职举动，这本身就预示着我国对权利的相关制度，存在着一定程度上的问题。

我们知道，权利管理制度，是国家管理体系的重要方面。

如果一个部门的权利制度不完备，那么就很有可能出现经济管理秩序混乱，国有资产流失等问题的发生。

从近几年查出的渎职案件来看，究其本质，其基本都是金钱的交易，总的来说，制度原因，人们在现实中绝对不可忽视的问题。

2.理论价值观的变化

随着我国经济的发展，经济因素在社会发展中的重要性，也渐渐的显露了出来，在这其中，很多人只是片面的看到了经济的重要性，却忽视了经济因素的另一面，因此，很多具备一定职权的工作人员对于经济的理论价值观，在实际情况中，也就渐渐的开始了一定程度上的变化，这也就间接的成为了我国渎职罪问题产生的成因之一。

按照国外相关学者的理论，如果某居民区内的一幢建筑物上的窗户玻璃被人打碎，而被打碎的窗户又没有得到及时地维修，那么，别人就可能受到某些示范性的纵容，从而去打烂更多的窗户，久而久之，在这种公众麻木的氛围中，犯罪行为就会得以滋生。

在这一理论中，我们能够直接的看出理论价值观的变化，从国内渎职罪罪现象的基本情况来看，笔者认为，理论价值观变化的最大体现，就是我国的政治环境，具有着一定的诱导性。

一旦某部门周围出现了一个渎职分子，那么，很快就会扩散到更大的势力中。

其次，渎职从众的心理，已经开始在国内的相关部门中逐渐的蔓延，从而在现实情况中，形成了一种恶性循环