小产权房初探.docx

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小产权房初探

小产权房初探

摘要：

当前,我国农村小产权房没有法律依据,小产权房购买者的权益得不到法律保护,面临着一定的法律风险。

因此,使部分小产权房合法化,这不仅关系到小产权房购买者、村民、村集体组织、开发商和政府的切身利益,而且对和谐社会的构建具有重要意义。

关键词：

小产权房法律性质相关政策

一、小产权房的概念及特征

“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中对现实生活中所出现的、相对于“五证”齐全的房屋形成的一种约定俗成的称谓。

目前通常所谓的“小产权房”，主要是指没有经过法律规定的征地、审批、建设等环节，由村民委员会单独或由某个或者某些村民联合、或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房用以出售的营利性活动。

由于此类房屋在征地、审批、建设等环节的瑕疵，导致购买此种类型的业主无法取得国家法定机关依法颁发的房屋所有权证书和土地使用权证书，相对于经过合法程序取得的房屋，这类房屋俗称“小产权房”。

与市场上销售的、具有完全产权的房屋相比，小产权房之所以“小”在于土地使用权，而这是由于我国目前所实行的特殊的土地政策所所导致的。

小产权房与正规开发销售的完全产权房相比具有如下独有的特征：

（一）土地使用不合法是小产权房区别于完全产权房屋的主要特征依据我国现行法律的规定，我国的土地所有权分为国家所有和集体所有两种。

国家所有的土地在转让开发中由于其土地性质的国有性，所以不会出现类似小产权房这样的问题。

小产权房主要是针对在集体土地的开发利用之中，由于未能遵守国家的相关规定导致手续不完备，从而使所建房屋在产权存在瑕疵。

按照相关法律的规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须经过如下几步程序：

（1）先由国家征地，并将土地的利用性质转为建设用地；

（2）由国家以挂牌拍卖、出让等形式将土地转让给开发商，同时由开发商向国家缴纳规定数额的土地出让金；（3）开发商建成商品房后出售给购房人；（4）由专门的政府机关向购房者颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认其所购房屋的所有权。

而小产权房则是直接在集体所有的土地上建房并出售，其间未经过征地、缴纳土地出让金、颁发土地使用权证和房屋所有权证等程序，从而使所建房屋在用地上不合法律规定。

（二）产权证书存在瑕疵是小产权房的另一重要特征

房地产开发销售，根据我国相关法律的规定应当具有俗称的“五证”。

所谓“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房销售（预售）许可证》。

只有上述“五证”齐全的商品房才能公开出售。

《国有土地使用证》是证明开发商通过合法程序取得土地使用权的证明。

小产权房由于没有经过征地缴税等环节，所以并不具有《国有土地使用证》。

根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。

”房屋属于典型的不动产物权，所以其产权的合法取得应当经过法律规定的登记程序。

房屋登记在我国的法律实践中表现房产证的发放。

而且根据《城市房地产管理法》及《土地管理法实施条例》的规定，房产证只能由县级以上人民政府的房产管理部门颁发才是合法有效的，其他任何单位都无权发放。

小产权房实际上不具有此类产权证书，因此在房屋产权上存在较大的瑕疵。

二、我国小产权房的法律性质分析

根据我国土地管理法的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

农村宅基地归集体所有，对宅基地农民只有享有使用权，农民将在自己宅基地上建造的房屋出卖给外村人的行为是得不到法律承认，不能办理相关证明手续。

土地管理法为了维持农业用地不受侵犯，对农业用地的使用进行了严格的限制，然而宅基地是用来满足农民的生活住房需要的，如果本地村民与村委同意将其宅基地来建设小产权房并出售，似乎这样的做法并没有违反土地管理法的立法意图，而是让宅基地更有效、更合理发挥了其有益性。

根据物权法规定，平等保护就是要保护每一个公民的财产，保护广大人民群众的根本利益。

财产性的权利都应当受到物权法的平等保护。

宪法和土地管理法都规定了土地使用权可以依法转让。

小产权房的法律性质与地位如今还处于一个灰色的地带。

不符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的小产权房是没有合法生存空间的。

小产权房没有国家承认的产权，如果发生房屋产权纠纷，购买合同或协议很可能会被认为无效而得不到法律的保护。

中国目前的土地所有权与使用权是城乡二元的权利体系，国有土地与集体土地、农业用地与建设用地，它们的法律地位是不相同的。

他们的不同主要表现土地的使用方式和处分权限上的不同。

这里存在一个规范冲突的问题即《物权法》与《土地管理法》的冲突，如何来解决法律适用的冲突呢？

小产权房的法律性质与法律地位是不确定的，应当由立法机构的裁夺。

小产权房大规模的开发建设与交易，原因是多方面的。

改革开放以来，中国社会结构发生巨大的变迁，城乡人口流动性不断增强。

农民生活方式的改变，政府对土地利用和管理的不合理与不到位，加上各种热钱流入了农村，一并造就了小产权房市场。

我国的立法机构应当重视小产权房对缓解群众住房压力的作用。

如今我们不能否认小产权房的存在，主要是由于在民众当中具有大量的购买群体。

因此，立法与政策的制定必须考虑到人民群众的住房需求与土地管理、利用之间的合理平衡。

三、我国的小产权房的现状与法律风险

（一）我国的小产权房的现状

近年，全国许多的城市及其近郊出现的小产权房，成为一部分城市人解决住房问题途径之一。

对于小产权房的解释，主要有以下三种：

第一种解释针对开发商待售商品房的产权而言，将开发商待售商品房的产权叫大产权，购房人已购商品房的产权叫小产权；第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分，需要再缴土地出让金的叫大产权房，需要补缴土地出让金的叫小产权房；第三种解释是按房屋产权证的发证机关来区分，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的叫大产权房，由乡镇人民政府或村（居）委会颁发产权证的叫小产权房。

前面所提到的第一、二类小产权房是合法的，法律有较为明确的规定与承认，而第三类小产权房的是现今存在争议的一种住房建设模式，没有法律意义上的产权，即小产权房。

目前，在农村集体土地上进行小产权房开发建设的模式主要包括以下几种方式：

一是由村（居）委会组建队伍进行建设；二是村（居）委会与开发商合作，由村（居）委会出地，开发商出钱，双方利益分成；三是村（居）委会直接把农村集体土地卖给开发商，由开发商使用集体土地进行住房建设。

从购买对象看，主要有5类群体购买小产权房：

少数手里有土地、旅游等资源的政府官员；选择第二居所的高收入群体；用房屋做投资生意的人；外地务工人员；普通工薪阶层。

根据相关数据的统计，小产权房的价格只占在相同的位置的商品房价格的40％至60％，小产权房在实际上发挥着经济适用房的社会效用。

小产权房价格便宜的主要原因是：

小产权房没有办理国家土地使用证、建设许可证和预售许可证，不缴纳商品房买卖契税，也不在国土房管部门备案，买卖双方通过签订一份购房合同来完成交易的。

大规模的小产权房的开发建设过程当中，不可能没有任何当地相关行政部门的执法与监督参与其中。

（二）小产权房购买者所要面临的法律风险

1、购买者无法得到合法的房屋产权证

村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼,用于安置本集体经济组织成员本来是法律所允许的。

但在安置过程中,一些村集体擅自扩大销售对象,向本集体以外的人员销售,且没有按照规定履行相应的报批手续。

在这种情况下,非集体经济组织成员即使购买此类小产权房屋、支付了相应的对价,也无法申请办理房屋产权登记,其合法权益就难以得到承认和保护。

因此,购买者很难抵押和转让小产权房。

2、购买者或将无法得到有效的法律保护

小产权房买卖双方发生纠纷的案例已经不少,其中最引人注目的是北京宋庄画家村的案子。

法院虽然在最终判决买卖合同无效的同时也判决小产权房的卖方对购买方进行一定的赔偿,但小产权房的购买者还是蒙受了很大的损失。

3、小产权房一旦出现房屋质量问题,购房者维权艰难

小产权房的开发缺乏监督,一些开发商难免会受利益驱动而偷工减料,其房屋质量可能存在一定的安全隐患。

而且由于小产权房不在政府职能部门的统一管理范围之内,那么购买者在使用小产权房的过程中若遇到建筑质量、公共设施维护、物业管理等问题时,就可能陷入与开发商不断交涉的拉锯战纠结之中。

4、在使用中如果遇到国家征收,买受人很难得到相应的房屋拆迁补偿

购房者签订购买小产权房的买卖合同并交付了房款,得到的只是一个合同关系,并没有取得相应的产权。

一旦国家决定对该集体土地予以征收或对集体经济组织成员予以拆迁,该购房者都可能因其并非合格的购房者而被排除在补偿范围之外,即使得到拆迁补偿,但与产权补偿相比也是微乎其微。

四、对我国小产权房政策的分析

早在1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》就明确规定：

农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

“小产权房”没有合法的法律地位，不能办理国有土地使用权证、房屋产权证，无法进行房屋产权登记，不享有完全的物权。

国务院公布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》也明确的表达了中央政府对于农用地和未利用地的流转的一种严格限制。

到2006年6月，建设部发出的《关于购买新建商品房的风险提示》倾向于不赞成农村集体土地向外流失，目的是为了防止农村集体土地转向非农用建设。

小产权房不符合国家现行法律规定,更不受法律保护。

为了完善房地产交易市场的管理，国务院对于小产权房的处理已做出了初步的设计，主要由国土资源部、住房和城乡建设部带头成立一个专门的小组，来完成小产权房第一次全国性的相关数据统计工作。

如果小产权房的建设一直处于无序状态，那么国家土地法规所保护的18亿亩耕地有可能会受到不法侵害。

对于促进房地产市场健康发展，需要政府机关完善立法并且维护法律尊严。

相关立法确定小产权房的法律地位，并将集体土地纳入房地产市场，需要涉及到一系列的制度改革，其中包括打破城乡二元化的管理、土地使用权的灵活利用、集体土地相关管理制度等。

如果小产权房将面临到全面的强拆，其购买者的可能会无法得到任何救济。

并且，对于许多已经出售并已经正在使用的小产权房，目前，国家还没有出台明确的政策措施。

在不违反国家城市规划的前提下，目前的短期的解决办法是，由小产权房业主补交相关税费，从而获得土地的使用权，享有完全的房屋产权。

另一长远的措施则是，实行统一的城乡居民管理制度，深化户籍管理制度改革，建设统一的房地产市场供应机制，在解决群众住房问题的同时，也可避免小产权房的再次出现。

在处理小产权房问题的方式上,就当以慎重对待原则为主,兼顾合法与合理。

如何能够合理的保护老百姓的利益的同时也解决城乡住房建设的问题，如果不保护老百姓的利益，激化社会矛盾，是不可能培育一个成熟健康的房地产市场的。

而购买小产权房当中的城市低收入者和进城务工的农民是立法机构应当倾斜性立法的保护对象。

小产权房的建设对于缓解中低收入阶层的买房困难问题具有极为显著的作用。

因此，全盘否定小产权房是一种不以人为本的做法。

法律也是根据情理所定，实现社会经济的长期的、和谐的发展才是法律法规制定的目标所在。

小产权房可以视为市场需求与市场垄断的一种自发调节产物，政府作为市场的监管者应担负起调控引导的职责。

自从我国实施改革开放以来，许多农村人口涌入了大中型的发达城市，与此同时小城镇也在经历着城市化的改革，目前，小产权房的开发商在中国偏远地区的建设是可能会给当地带来一定的经济利益的。

国土资源部执法局副局长关于国土资源部关于“小产权房”的报告已上交国务院，提出初步政策：

新发生的一定要严肃查处；历史形成的，要由地方政府妥善处理；第三个原则就是，决不能让开发商在小产权房中占便宜。

小产权房并未成为合法的交易对象。

政府最担心的应该是开发商损害我国的耕地保护制度而无度的开发小产权房。

那么开发小产权房会否损害到农民的长远利益？

由于开发小产权房有利可图，社会上大量的闲散资金会否涌入农村呢？

小产权房的合法性是得到法律的认可和保护，而法律的认可是由社会的长远需要决定的。

五、小产权房存在的相关合理性思考

（一）小产权房的出现是新农村建设的衍生产物,在相当程度上推进着城乡统筹发展

现阶段,我国大力提倡社会主义新农村建设,农村依靠土地和劳动力这两种资源只能解决温饱问题,要想过上小康生活就要另想办法。

除可进城务工外,利用土地增值发家就成了大多数农民尤其是城市结合部及城市郊区的农民致富的法宝。

而且由于城市的迅速扩张,农地征用导致的补偿和收益的差异使一部分农民率先进行了小产权房的建设。

从这一点上来说,小产权房的出现有其合理性,它是对现有体制存在的某种不合理性的批判和诚实反应。

要知道,新农村建设需要的不仅仅是政策指导,也需要建设资本。

仅靠农业积累作为新农村的发展资金是远远不够的。

土地是农村最大的资本,但土地只有允许流转才能成为资本,让城市资本进入农村,可以有效地解决农村建设资金短缺问题。

这对于加快农村城镇化建设,提高农村居民收入,最终实现城乡统筹发展有着重要意义。

（二）将部分小产权房合法化,可以在一定程度上缓解政府保障性住房不足的压力

当前,我国社会保障性住房供应力度还远远不足,也是商品房房价上涨引发的民生问题显得比较严重的原因之一。

小产权房的价格明显低于经济适用房,若让其部分合法化,使其购买者补交相应的土地出让金和各种税费,也就可以让其转化为社会保障性住房,使政府保障性住房阵容有所增大,这在一定程度上可以缓解政府社会保障性住房不足的压力,从而弥补政府职能的缺位。

（三）将部分小产权房合法化,可以拓宽农民工的生存渠道

农民进城后,一种选择是打工,另一种选择是自主创业。

在农民工相对过剩的大背景下,缺乏基本劳动技能的农民工,不是打工无门,就是找到工作也大多是体力方面的工作,而且收入微薄。

鼓励自主创业是我国目前的一项重要政策。

可是,自主创业农民的创业资本从哪里来呢?

从金融途径获得资金对农民来说又非常困难,那么农民只剩下利用自己的资源自主融资了。

农民的资源,其实就是一点薄地和一栋破房子。

可目前土地的流转仍未真正放开,现在又不允许城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房,这就导致农民这点可怜的资源事实上不能发挥任何经济作用。

因此,现有的法规政策之间是相互矛盾的:

既鼓励农民自主创业、又堵死了农民创业资金的来源。

从这一方面,若让部分小产权房合法化,做到还权与民,就可以使其为农民增加收入,拓宽农民工的生存渠道,使农民工早日致富奔小康。

六、小产权房问题的解决

关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一。

笔者认为，目前情况下，再去争论小产权房的利弊已显无谓。

当前首要是如何解决小产权房问题，规范房地产市场。

据大致估算，全国目前建设有60多亿平方米的小产权房，大致相当于全国房地产业近10年来的开发总量。

如此数量惊人的小产权房，究竟该如何规范处理是一个相当棘手的问题。

如果稍有处理不妥，可能引发严重的社会问题。

小产权房的出现是房产市场上的非正常现象，对其既不可放任不管，也不可搞一刀切。

在处理这一问题时，政府应当坚持以下两项基本原则，即：

（1）兼顾各方利益原则。

小产权房在开发之初，就因不符合法律的规定没有取得土地使用权证等相关证书，也未向国家缴纳相关的税费，造成国家巨大的经济损失的同时，也不利于国家土地政策的贯彻执行。

但是，我们也应充分的认识到小产权房屋出现的现实原因，考虑广大城市低收入群体迫切的住房诉求。

购买小产权房者人数众多，而且绝大多数是因买不起合法的普通商品房才购买小产权房屋，许多购房者可能为此花费了一生的积蓄。

所以，应在维护国家利益的同时，统筹兼顾、综合考量，不能一味的以维护国家利益的名义而不顾广大城市低收入群体的生活保障。

（2）避免浪费原则。

对于已建成既成事实的小产权楼盘，原则上不应拆除，特别是符合城市整体规划和土地用地规划的小产权房项目。

除非严重违背我国基本农田保护法规，如将基本农田违规开发成高尔夫球场地，应当予以拆除，并恢复农业用地的原状。

对小产权房屋的处理采取简单拆除的做法必将造成极大的社会资源的浪费，同时也将带来一系列深刻的社会问题，引发社会矛盾。

所以对小产权房屋的处理，原则上应当尽量不拆、少拆。

以不拆为原则，尽最大的努力使其存在符合法律的规定和社会的需要。

笔者认为，政府应当先“截流”、后“治理”。

制定针对小产权房屋建设的特别规定，并严格执行，坚决制止新建小产权房屋。

此外，对已成既成事实的小产权房可根据其不同情况作出如下处理：

（一）针对不同形式的小产权房屋，分类审视，核发不同的产权证书

小产权房屋的合法化，如果简单的采用给所有购买小产权房屋的购房人补发和普通购房者一样的产权证书，无疑对普通购房者而言是极不公平的。

因此，对于已经建成出售的小产权房屋，在其合法化过程中应当由政府区分情况，核发不同形式的产权证书。

1．如果购买小产权房屋的购房者的条件经过核实符合国家有关经济适用房或者限价房的购买规定时，可由相关部门相应的核发经济适用房或者限价房所有权证书。

对于此类房屋在日后使用中的出租、转让也依照国家有关经济适用房或者限价房的相关规定进行。

2．如果小产权房屋的购买人补缴了土地出让金及相关税费，那就应当核发普通的房屋所有权证书。

此时的房屋转变为普通的商品房，购房人可以自由合法的居住、出租、转让。

房屋通过市场流通转让也不再受任何限制。

3．如果该小产权房屋既不符合国家有关经济适用房和限价房的有关规定，购房者也不补缴土地出让金和相关税费的，由发证机关核发特殊房屋所有权证。

持有此类房屋所有权证书的购房人可以自己居住。

但在未来房屋的所有人变更时，应当补缴土地出让金和相应的税费。

（二）对于严重违法的小产权房屋谨慎拆除

如果开发建设的小产权房屋非法侵占了基本农田，致使耕地遭受破坏的，可以考虑强制拆除，恢复耕地原状。

此外，对于影响防洪泄洪、危害国防安全、严重破坏生态环境而修建的小产权房屋，也应予以拆除。