劳动合同中的经济补偿金法律制度研究.docx

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劳动合同中的经济补偿金法律制度研究

劳动合同中的经济补偿金法律制度研究

　　党世强

　　序言

　　随着我国市场经济体制的建立.我国的劳动关系也逐步实现了市场化。

劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。

相应地，涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比例，其中最常见的情形之一是劳动者要求用人单位给付经济补偿金。

经济补偿金是劳动法中的一项特色制度，一方面作为劳动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制之一，在保护劳动者合法权益方面发挥了积极的作用，但另一方面，由于我国关于这一制度的现行立法规定及其相关司法解释存在着诸多问题，《劳动合同法》虽然对《劳动法》及其相关司法解释作出了新的修正与完善，但不可否认有些条款仍然存在着诸多缺陷或是不足。

同时对于经济补偿金性质的理解在理论界及其司法界存在着较大的差异。

本文中，笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点，深入分析经济补偿金的性质，力图更全面、更准确的对这一法律制度作出新的界定，并以此为前提和出发点，以全新的视角对现行《劳动合同法》中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。

同时在此基础上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度，提出自己的一点看法与建议，以期对经济补偿金这一法律制度走向完善有所助益。

　　一、经济补偿金的性质

　　经济补偿金，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。

关于经济补偿金的性质学术界众说纷纭，莫衷一是，对此从对经济补偿金的不同称谓中便可以反映出来。

在《劳动法》颁布实施以前经济补偿金又被称作“一次性安置费”或“生活补助费（补偿金）”。

《劳动法》将其命名为“经济补偿”，此后我国法律法规一直沿用此名，学界则多称其为“经济补偿金”，也有学者称其为“辞退金”。

②国外主要的发达市场经济国家都有关于经济补偿金的法律规定，他们称之为“失业补偿”或“解雇费”（unemployment　compensation）。

一般来讲，经济补偿金是在不可归责劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，尤其是经济性裁员时，或者劳动合同终止时用人单位支付给劳动者的补偿。

（一）关于经济补偿金的性质争议

　　关于经济补偿金的性质，历来在学术界倍受争议，对此主要有三种学说——劳动贡献补偿说、违约金说及社会保障说。

③下文将对其逐一展开论述。

　　1、劳动贡献补偿说

　　有的学者认为经济补偿金是对劳动者在用人单位劳动贡献积累的补偿，即“劳动贡献补偿说”。

该学说认为，“经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已贡献的积累给予的物质补偿，是对劳动者过去劳动成果的肯定，因此经济补偿的数额当与在本单位的工龄挂钩，劳动部颁发的文件采用的就是这种学说。

”④劳动者在与用人单位确立劳动关系后，劳动者的劳动内容和成果，不仅成为了当时公司业绩的一部分，而且为公司将来的发展奠定了基础。

经济补偿金的计发基数是劳动者在本单位的工作年限，即劳动者连续不断工作的时间，由此看来，劳动贡献补偿说有一定的道理。

但是该学说无法解释在劳动关系存续期间劳动者的贡献已经通过支付工资、奖金、分发福利、晋升职务等形式得到了补偿为何劳动合同终止时还要再次进行补偿，同时由于工资制度被公认为是对劳动者既付的劳动力和已取得劳动成果的事后补偿，将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿，无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成部分，经济补偿金因此也会失去独立存在的理由。

笔者认为，首先，若依“劳动贡献补偿说”，适用经济补偿金的条件只有一个，即劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者对用人单位的发展积累曾做出过贡献，获取经济补偿金的机会和比例应该时均等的，而我国关于经济补偿金现行法律规定，无论是从《劳动部<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>》中关于经济补偿金适用条件还是《劳动合同法》的经济补偿金给付条件来看，只有满足相应条件的劳动者才可以获得经济补偿金，即经济补偿金并不具有“普惠”性质。

由此可见，劳动贡献补偿说与我国的现行立法之间存在着矛盾。

其次，用人单位与劳动者在确立劳动关系时所约定的工资报酬是根据供求现状、劳动者自身素质、企业经营状况及文化等因素确定的，是双方博弈后，在自主意思支配下进行“等价交换”的产物。

若采纳劳动关系终止时给予“普惠”待遇的贡献补偿说，将导致利益调整的倾向性偏差过大，不仅不能达到实质公平的目的，且使用人单位的负担过重，不利于用人单位积累资金、发展壮大，对整个国民经济发展和劳动力资源优化配置的负面影响也是巨大的。

　　综合来看，将经济补偿金定位于劳动者在用人单位中贡献积累补偿的观点只是一种理想的假设，是不现实的。

　　2、违约金说

　　经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就是用人单位违约，因此很多学者认为经济补偿金在本质上就是法定违约金。

“经济补偿金是一种法定违约金，是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施，立法应根据未履行的合同期限来确定违约金数额。

”⑤经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金当作法定违约金。

从这个角度来看法定违约金说也具有一定的道理。

但违约金计算标准应是劳动合同未履行的时间，而包括我国在内的世界各国对于经济补偿金的计算标准却主要是劳动合同已经履行的年限，何况协商一致由用人单位提出解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。

即使承认用人单位存在违约行为，也会由于损害赔偿责任本身是违约责任的一种形式，而出现的对同一违约行为适用两种同一性质金钱之债的情形，无疑会违背“一行为不二罚”的公平处罚原则。

用人单位依法解除或终止劳动合同本来就是合法行为，若说是违约行为过于牵强，而合同到期终止就更谈不上是违约。

经济补偿金与违约金是两个截然不同的概念，把经济补偿金的性质定位于违约金的说法是不可取的。

　　3、社会保障说

　　有学者认为经济补偿金制度是社会保障体系的组成部分，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金，既“社会保障说”。

⑥该学说认为经济补偿金是基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。

劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过度期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。

　　但是，社会保障是一项独立的社会法律制度，应当通过参加社会保险来实现，经济补偿金与作为社会保险制度的诸如失业保险、生育保险等在资金来源、发放条件、标准、功能等方面均有不同。

失业保险金的发放需以失业这一事实的发生为前提条件，但劳动者完全有可能在解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。

一些用人单位在解除劳动合同时，往往以职工能领取失业保险金为由拒绝支付经济补偿金，从而引发纠纷。

依《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第十三条关于“劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。

不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金”的规定可知，经济补偿金与失业保险金并行不悖。

职工享受经济补偿金和享受失业保险金是两种不同性质的待遇，不能相互替代，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。

再者，社会保障应具有广泛性、社会性、统一性，能覆盖全部劳动者，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。

由此可见，经济补偿金具有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。

（二）经济补偿金性质的重新定位及对立法的意义

　　1、经济补偿金性质的重新定位

　　无论是劳动贡献补偿说，还是违约金说或社会保障说都不能圆满的解释经济补偿金的性质。

笔者认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。

经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式。

由于劳动合同解除权的行使涉及用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位依法行使解除权实质就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。

从这个意思上说，支付经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担，是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的单方法定义务。

对此可从如下几个方面做深度分析：

　　第一、权利的享有者同时也是义务的承担者，作为劳动关系的一方主体——用人单位在享有劳动者的劳动成果的同时，必然要承担与之相对应的劳动者的失业风险，从而达到法律的实质公平。

在劳动者与用人单位解除或终止劳动关系的情况下，可能需要花费时日去寻找新的工作，从而面临着失业的风险。

基于劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的出发，如果此时失业风险由劳动者一人承担，无异于雪上加霜，由此会增加社会的动荡和不安定因素。

因而从法律的实质公平理念出发，把这种风险分担由劳动者转移到用人单位身上，从而达到在一定程度上保护劳动者的目的，这更为附合公平正义的立法精神。

　　第二、经济补偿金是国家将部分社会义务转移给用人单位的结果。

在用人单位解除或者终止劳动合同时，劳动者面临的失业风险不仅是劳动者的个人问题，而且也是一个社会问题，为满足劳动者在找到新的工作以前基本生活保障和其他相关费用的支出，劳动法规定用人单位向劳动者支付一定的经济补偿金，由用人单位承担这一社会义务。

可见，经济补偿金是劳动者的失业风险在用人单位、劳动者个人之间的一种分担方式。

　　综上所述，笔者认为支付经济补偿金是用人单位的一项法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担。

　　2、经济补偿金性质对立法的意义

　　任何法律条款的制定都要以一定的法律原则作为指导，而某一法律原则的提出首先要明确这一法律制度的性质，要以此为依托才能准确的把握这一法律原则，进而制定的法律条款才更具有科学性与可行性。

关于经济补偿金法律制度的立法规定同样应遵循这一规则。

因而对经济补偿金的性质进行准确的定位对于分析经济补偿金现行立法规定存在的问题并提出完善建议具有十分重要的指导意义。

　　（三）经济补偿金与相关概念的比较分析

　　劳动法上的“三金”是指适用于劳动合同关系中的违约金、赔偿金和经济补偿金。

这三种金钱交付形式虽有一定的牵连关系,但三者的性质、功能、适用条件都不尽相同,需要予以澄清。

笔者试图通过对三者之间的比较分析，使经济补偿金的性质更加清晰、明朗，以期对下文中关于经济补偿金的立法规定及其完善有所启示与帮助。

　　1、“经济补偿金”与“经济赔偿金”的关系

　　因为《劳动法》及其配套规定中没有明确区分“赔偿”与“补偿”之间的差别而导致出现以经济补偿金代替经济赔偿金的混乱现象，《劳动法》第九十一条与《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第九十一条的内容规定对此可佐证。

事实上，经济赔偿金与经济补偿金之间有着不同的适用条件——赔偿适用于当事人存在主观过错的情形，是用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数额的金钱。

补偿则正好相反，它适用于劳动者与用人单位均无主观过错的情形，一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。

当然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况;赔偿的给付主体是双向的，赔偿是双方当事人均有可能承担的责任，补偿的给付主体是单向的，补偿是用人单位特定的义务;经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加，而不能减少，而赔偿金则一般是根据当事人的具体损失情况确定的，其数额一般与损失额相当。

与一般民法上的赔偿金不同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性，例如，用人单位故意推演不订立劳动合同，或者由于用人单位的原因订立无效劳动合同、部分无效劳动合同，或者用人单位违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，均要承担法定的赔偿金，除应赔偿劳动者损失外，还应按劳动者的损失额支付相应比例的赔偿费用。

因此，二者是不可互相代替的。

　　2、经济补偿金与违约金的关系

　　经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。

如果劳动合同中约定了违约金条款.用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。

经济补偿金和违约金的区别如下：

（1）经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。

除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的范围、条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定。

即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。

违约金是一个约定概念,最大限度地体现了“意思自治”原则,虽然《劳动合同法》有些条款对违约金的数额进行了限制，如第二十二条第二款规定：

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

但在其他情形下如在竞业限制条款中当事人双方既可以约定具体的违约金数额,又可以完全不约定,由双方商定。

　　2）经济补偿金没有惩罚性。

违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。

用人单位在法定条件下与劳动者解除劳动合同，如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员、促进发展的手段，是要给与保护和鼓励的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。

　　（3）经济补偿金不以过错为构成要件，违约金一般则需以过错作为构成要件。

我国《劳动合同法》第40条规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求不同。

　　（4）劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。

　　（5）经济补偿金约束用人单位，违约金则约束合同双方当事人。

目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。

但是，如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。

　　二、经济补偿金现行立法规定及存在的主要问题

　　二载修改，四度审议，《劳动合同法》在继承原来《劳动法》及其配套规定合理成分的基础上，在很多方面对其进行了矫正甚至是突破，下面笔者将对关于经济补偿金制度在新旧法律中的不同规定作出比较分析，指出《劳动合同法》中的亮点及其立法规定存在的缺陷与不足。

（一）《劳动合同法》关于经济补偿金立法规定的突破

　　1、扩大经济补偿金适用情形

　　对于经济补偿金这一法律制度，《劳动法》第二十八条规定：

“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

”劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：

劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。

第四十六条第（五）项规定：

除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。

第四十四条第一项指的是劳动合同期满的情况。

相对于《劳动法》及其配套规定来看，《劳动合同法》进一步扩大了经济补偿金的适用范围，如“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的。

”、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的。

”、“用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭，导致劳动合同终止的。

”、“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的”等情形。

对上述支付经济补偿金的情形概括起来可分为两类：

一是劳动合同终止时经济补偿金的支付;二是因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同的终止，原用人单位支付经济补偿金的情形。

　　劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念一根深蒂固，但这一制度在理论界倍受争议，遭到了不少学者的指责与批判，用人单位通常与劳动者订立短期劳动合同或者约定劳动合同终止的条件来刻意规避经济补偿金，劳动者的合法权益受到侵害，这时的劳动者往往面临失业的风险，违背了经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担这一法律性质。

《劳动合同法》的新规定适应了新形势下我国市场经济发展的需求，对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，有助于社会的稳定与和谐，值得肯定。

　　因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同终止，原用人单位支付经济补偿金的立法规定弥补了原劳动法的漏洞，切实起到了保护劳动者合法权益的作用，在用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致的劳动合同终止的情形下，劳动者并无主观过错，而恰恰相反，劳动者会因此而失去工作，面临失业的风险，从经济补偿金的性质来看：

它是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。

这时的用人单位应当承担支付经济补偿金的这一法定义务，不能因用人单位主体资格的消灭而免除。

　　2、对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制

　　《劳动合同法》在经济补偿金的计算标准上有了突破。

第四十七条区分了两种情形：

一般劳动者和高薪劳动者。

高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

而对一般劳动者则按实际工资补偿，且无十二年的限制。

新法还规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

这一规定体现出《劳动合同法》在倾斜保护劳动者合法权益的同时，兼顾用人单位的利益，起到了降低用人单位的用工成本，平衡劳资双方利益的作用。

　　3、“被迫辞职”可获经济补偿金

　　《劳动法》没有规定劳动者“被迫辞职”情形下用人单位应当支付经济补偿金，《经济补偿办法》也未明确规定在此情形下用人单位是否给予补偿。

在后来的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条才对此以司法解释的形式作出明确规定。

《劳动合同法》吸收了上述司法解释的有益成果，对劳动者“被迫辞职”情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了下来，并对劳动者行使单方解除权的情形做了扩充，使其更加完备。

（二）《劳动合同法》关于经济补偿金规定存在的主要问题

　　1、协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理

　　关于协议解除是否需要支付经济补偿金，《劳动法》第28条没有区分用人单位提起动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。

劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）第5条规定：

“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

”该规定似乎可以解释为，用人单位只有在由其提出解除的协商解除中才需要支付经济补偿金。

原劳动部办公厅1996年发布的《对河北省劳动厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》中则明确指出：

“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。

”《劳动合同法》第46条第2款对此进行确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。

根据该规定，只有在用人单位提出动议的协议解除必须支付经济补偿金，劳动者提起动议协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。

《劳动合同法》的这条规定不仅没有解决现实中的问题，而且对用人单位在协议解除劳动合同时支付经济补偿金的义务提出了一个适用前提——“系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的”。

这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的“主动体”却是一件令人费解的事，是否以谁先提出为准呢?

这给法官适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利，实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是规避法律，但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。

这样的案件时有发生。

　　李某是某公司职工，1997年3月与公司签订了为期5年的劳动合同，1999年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以李某不适合工作为由，要求与李某解除劳动合同，李某不同意。

公司便采取了增加李某劳动强度，减少李某奖金收入等办法予以刁难。

李某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。

但公司坚持让李某自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。

李某坚决不同意这样做，但公司许诺：

如李某照办，公司可以给予李某一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。

在这样的情况下，李某于1999年7月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。

李某找公司索要，公司拿出李某的“辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据《劳动合同法》规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，李某是自动辞职，没有上述两项待遇。

李某非常气愤，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，但它却拿不出公司要求他递交“辞职报告”的证据。

劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司无需支付李某三个月工资的经济补偿金，仲裁费用由李某承担。

在本案中李某本应该能够得到经济补偿金，但是由于提交了所谓的“辞职申请”而败诉。

该公司利用《劳动合同法》的上述规定刻意规避经济补偿金的支付，而此时让李某提供用人单位诱骗他提交“辞职申请”的证据进而证明是该公司提出解除劳动合同的动议十分困难，显然是对劳动者的一种刁难。

　　2、用人单位单方解除条件的现行规定存在缺陷

（1）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则

　　《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同”的规定中，前两款规定：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

该条赋予了用人单位的单方解除权，用人单位只需提前30日以书面形式通知劳动者即可解除劳动合同。

但该条规定虽采用列举的方式的方式加以规定，但仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备，如：

“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”的衡量标准如何确定，相关问题都十分模糊。

在实践中用人单位既是客观标准的制定者，又是客观标准的执行者，劳动者处于十分被动的地位。

（2）经济性裁员程序存在瑕疵

　　市场竞争是惨烈的，有些企业由于采用先进的管理技术、科学的管理方法，适应市场风云变化的趋势，加之善于选拔任用人才，在竞争中脱颖而出，而有些企业恰恰相反，经营陷于困境，甚至被市场所淘汰，这是市场经济条件下的必然结果，“优胜劣汰”是市场经济的“永