战后德国法哲学的发展路向上.docx
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战后德国法哲学的发展路向上
战后德国法哲学的发展路向（上）
在法学发展史上，德国法哲学的成就是有目共睹的。
西方现代法学思潮的流变，都或多或少与德国上一个世纪以来法哲学的发展，有着不易剪断的。
至少在19年第二次世界大战爆发以前，德国一直是整个世界法哲学研究传播的中心，受世人所瞩目。
然而，二战的发生，不仅改变了世界政治经济的格局，而且也从主要方面对世界文化、精神资源作了一次重新分配。
德国由此而丧失了其“强势文化”的地位，揖手让位于英美“文化世界”。
战后，除了南美（巴西、阿根廷）、东亚（日本、南朝鲜、中国台湾）、北欧（丹麦、芬兰、瑞典）以外，其他地区的法学家们对德国法哲学已失去了往日的热情。
由于历史的原因，我们中国大陆的法学家对德国法哲学的系统研究，中断了近40年。
近年有数种评述现（当）代西方法哲学（或法理学）的著作问世，但大都回避德国、法国、意大利、北欧诸国法哲学的进展，不可不谓一桩憾事。
法理学界提出我国法理学要走向21世纪，立意高远。
但要落到实处，除着力研究我国本土现实的重大理论与实践问题外，尚须追踪世界各主要国家法哲（理）学的最新发展动态。
正是基于此一信念，笔者不揣学浅，梳理有限的德语文献，对战后德国法哲学发展路向，予以概述。
一、德国法哲学五十年历史的阶段划分
战后德国法哲学的发展，从1945年开始，至今已有整整50年的历史。
对这50年发展的历程，到底如何作具体的阶段划分，即使是德国的法学家们也没有一个总体的归结。
笔者根据法律学说的兴衰、重要法学家的相互传承关系，结合德国政治、经济及人文科学整体发展诸因素，将上述历史大体上划分为三个阶段：
（一）自然法学的复兴与法哲学的重建（1945年至60年代中期）
像其他领域的建设一样，德国的法哲学也是在第二次世界大战的废墟上恢复建立的。
从1945年到60年代中期这一阶段，德国法哲学发展的主要特点，表现在法哲学的重建和自然法学的复兴。
纳粹德国发动的侵略战争，不仅给欧洲和世界经济和文化造成极大破坏，而且给德国自身带来深重的灾难。
战后的德国满目疮痍，许多城市成为一片废墟，经济陷入全面崩溃，德国人民的文化生活、科学事业以及精神世界也完全陷入支离破碎的处境。
德国人迫切需要经济、政治的重建，也需要从心理深层对整个民族在战争中的责任进行反思，重新定位正义标准在人类个人、群体和社会共同生活中的作用。
基于此一现状，哲学家卡尔·雅斯贝尔斯（KarlJaspers，1883-1969）出于正直与良心，甘冒被同胞误解的危险，于1946年发表《罪责问题》一文，指出：
德国人无法推卸对纳粹政府的所作所为应担负的责任，因为大部分人都没有反抗，不少人甚至还在许多方面支持这一政府。
他说，“指责他人的过失，并不能免除掉德国人民自己的罪愆-这罪愆需要完全的忠诚和长久、艰辛而彻底的内在更新方能革除”。
［1］雅斯贝尔斯的言论代表了多数有良心的德国人对几个世纪以来的民族优越价值的深刻反省和对人类普遍价值（如自然法观念）的回顾与关怀。
也正是带着同样的情怀，资深法学家G·拉德布鲁赫（GustavRadbruch，1878-1949）战后不久即抛弃他在《法哲学》（1914年）一书中所坚持的法律相对主义立场，而转向崇尚人类终极价值（正义、人的尊严）的自然法学。
他在去世前的短短五年里，先后写作发表《法哲学沉思》（1945年）、《五分钟法哲学》（1945年）、《法的更新》（1946年）、《法律的不法与超法律的法》（1946年）、《精神的国际性》（1946年）、《正义与宽容》（1949年）诸文，承认法的基本原则-自然法或理性法的绝对效力，并就“超法律的法”与法律的可靠性、法律的不法等一系列重大问题作了新的诠释。
他的理论转向，为“纽伦堡审判”引发的法律实践问题作了令人信服的理论说明。
此后，在长达20年的时间里，德国法学界就自然法理论进行了全面的检讨。
法学家们争论的主要问题包括：
“正当法”（richtigesRecht）、法与道德的关系、法的效力与约束性、自然法的纠正功能、自然法的建构、自然法与存在主义、清教领域的自然法思想、自然法的内容确定性、内容可变的动态自然法、重要自然法与次要自然法效力要求的绝对性、历史条件与社会文化因素对自然法的影响、传统自然法学说的认识论问题等。
［2］在此方面，萨尔大学教授W·麦霍费尔（WernerMaihofer，1918-）的存在主义自然法学说，在国际学界影响较大，反映了这个时期德国法哲学的成就。
［3］麦霍费尔在20世纪50年代至60年代先后发表了大量的论著。
其中，《法与存在》（1954年）、《论人类秩序的意义》（1956年）、《自然法的问题》（1960年）、《法与生存》（1963年）、《作为生存法的自然法》（1963年）等，对于法与存在的本体论建构、个人与社会、物的“周围世界”（Umwelt）与人的“共同世界”（Mitwelt）、“自在”（Selbstsein）与同源似在（Alssein）等哲理问题作了深刻的思考，从存在哲学层面为自然法与人类的基本价值寻求理论支持。
自然法学说的复兴，作为对第二次世界大战及其法律理论的批判运动，是战后德国法哲学的主要理论方向。
在此一阶段，德国法哲学界在组织上所做的一项重建工作是恢复国际法哲学-社会哲学协会的活动。
国际法哲学-社会哲学协会（简称IVR），其前身为“国际法哲学-经济哲学协会”，1909年在德国柏林成立。
战前，协会曾在德国先后召开过四次规模不等的世界会议。
此后由于政治、经济和战争诸方面的原因，协会的国际会议中断。
1945年后，协会的会刊-《法哲学社会哲学档案》（ARSP）也被迫停刊。
1948年8月德国法哲学界在美因兹大学召开会议，重申《国际法哲学-社会哲学协会章程》，并决定由汉堡大学法学教授鲁道夫·劳恩（RudolfLaun）与慕尼黑大学法学博士T·菲韦格（TheodorViehweg）主编《档案》杂志。
1949年《档案》第38卷出版，标志着德国法哲学从此揭开新的一页。
1957年10月5日，战后第一任主席R·劳恩在德国萨尔州首府萨尔布吕肯主持召开第一届正式的协会世界大会，邀请意大利、芬兰、奥地利、波兰、南斯拉夫、日本等国法学家参与会议，讨论“事物性质”、“情境概念”、“理性的本质与形式”、“事物内容与规范确立”等法哲学问题。
与此同时，德国成立了国际法-社协会的国内分会。
该分会一直在国际协会的学术组织、交流、会刊的编辑等方面发挥着重要作用。
尽管如此，与英美法哲学的成就相比较，德国这一时期法哲学的总体发展显得沉闷和冷清，缺乏像L·富勒（LonFuller）和H·L·A·哈特这样有影响的法哲学家及富有创造性的法学思想。
也许正是由于这样的原因，德国也没有像战前那样在法学研究方向或旨趣上形成有特色的法学家群体-法学派别。
即使是颇有影响的“复兴自然法”，也只能被看做是一次不同角色的法学家参与讨论的法学运动，而不能视为是一种具有结构功能的法学派的称谓。
应当说，战后德国法学家的理论贡献更多地体现了个体特点。
在法哲学界发挥作用的，主要还是那些二战期间即已成名的老一代法学家，如卡尔·恩基施（KarlEngisch）、J·埃塞尔（JosefEsser）、卡尔·拉伦茨（KarlLarenz）等人。
他们在20世纪50年代末60年代初分别出版了系列的法学方法论专著，使这一法学方向的研究达到一个全新的高度。
关于此点，下文将作介绍，兹不赘述。
（二）科际渗透与法哲学的发展（20世纪60年代中期至70年代末）
法哲学与相邻学科的发展是密切相关联的。
哲学及其他学科的每一次学术思想运动，都必然在法哲学中得到回应。
众所周知，自从德国数学家兼哲学家弗雷格（GottlobFrege，1848-1925）出版《概念演算-一种按算术语言构成的纯思维的符号语言》（1879年）以来，现代西方哲学发生了所谓的“语言学转向”，即哲学经历了一个从形而上学、到认识论、再到语言哲学的自然进程。
至20世纪60年代，符号学、语言哲学、逻辑哲学的发展，渗透于社会科学的各个领域。
1960年，海德堡大学哲学教授伽达默尔（HansGeorgGadamer，1900-）的《真理与方法》的问世，又使“诠释学”（Hermeneutik，又译解释学、释义学）理论在德国学界引起反响。
另一方面，战后重组的“法兰克福学派”及其批判理论，美国贝塔朗菲（LudwigvonBertalamffy，1901-1972）的“一般系统论”，也在德国各学界产生了广泛的影响。
德国20世纪60年代中期以来的法哲学就是在这样的学术背景下蕴生和发展的。
在这一时期，法学家们不再囿于传统法哲学讨论的范围，而是在多学科相互渗透、交叉的层面上拓展法学研究的领域。
法学家们运用符号学、语义学、修辞学、语序学、诠释学等理论与方法研究沟通行动过程中的立法与司法、法律语言、法律规范的效力，建构法律诠释论，进行法律的逻辑分析，等等。
其中，慕尼黑大学教授A·考夫曼（ArthurKaufmann，1923-）的法律诠释理论和比勒费尔德大学教授N·卢曼（NiklasLuhmann，1927-）的功能结构的社会系统学说，代表了当时德国法学研究的深度和水平。
A·考夫曼是G·拉德布鲁赫的学生。
他在海德堡期间（1946年）曾兼听诸名家（如卡尔·雅斯贝尔斯、阿尔弗雷德·韦伯）的课程，涉猎领域广泛。
考夫曼在思想上受希腊以来的经典学说，尤其是晚近的南德意志新康德主义价值论（拉德布鲁赫）、存在哲学（雅斯贝尔斯）、诠释学（伽达默尔）和人类学（勒维特/Lwith）的影响较大。
1957年考夫曼发表其法哲学奠基之作《自然法与历史性》（NaturrechtundGeschichtlichkeit），确定了他的法律诠释学发展的基本方向。
20世纪60年代以后，他又先后发表《关于克服相对主义法哲学的思考》（1960年）、《过错原则》（1961年）、《法律与法》（1962年）、《法的本体论结构》（1962年）、《论当代法哲学的处境》（1963年），《法与善》（1964年）、《法律国-法官国-法治国》（1964年）、《自由法运动》（1965年）、《类推与“事物性质”》（1965年）、《语言作为诠释学视境》（1969年）、《认同与分歧》（1972年）、《由自然法与法律实证主义到法律诠释学》（1975年）等文章和有关著作，逐步建立起法律诠释本体论体系。
［4］
相对考夫曼而言，N·卢曼的学术贡献的影响范围更为广泛。
自20世纪60年代以来，卢曼相继发表论文和著作，数量达数百种之多。
其内容涉猎哲学、宗教、经济、心理学等多种人文学科。
他这一时期的主要法学著作有《通过程序的合理化》（1969年）、《社会学启蒙：
社会系统论集》（1970年）、《法律系统与法律教义学》（1974年）和若干篇论述法学理论、法学方法论的论文。
以T·帕森斯（TalcottParsons）学说为基础建立的结构功能主义系统理论，是卢曼大量著作中最具创造性的部分，被称为“新实证主义”的一种，［5］多年来在欧美学界激起不同的反应。
值得一提的是，为了顺应时代多学科相互整合的发展趋向，德国法学界于1970年创办《法学理论》（RECHTSTHEORIE）杂志，对于推动德国法学与多学科渗透并走向国际舞台，起到了很好的沟通作用。
该杂志由当时德国和国际上德高望重的法学家和学者K·恩基施、H·L·A·哈特、汉斯·凯尔森、U·克鲁格（UlrichKlug）和卡尔·R·波普（SirKarl）担任主编，K·阿多麦特（KlausAdomeit）、W·克拉维茨（WernerKrawietz）和A·波德莱希（AdalbertPodlech）负责编辑出版。
《法学理论》是一份面向国际的关于“法的逻辑、方法论、控制论和社会学”的杂志，每年出版1卷及1-4期副刊，登载当年德国及国外法学家们的论文、报告、书评，或以“专辑”形式出版德国当年优秀的法学博士论著、国际法哲学社会哲学协会和德国、奥地利及其他国内分会的学术讨论会论文，及时反映国际上法学研究的最新成就。
通过该杂志，我们也可以大致了解到20世纪70年代以来德国法哲学发展的模样。
（三）新一代法哲学家的成长与德国法哲学的繁荣（20世纪70年代末至今）
战后德国法哲学，经过三十多年的恢复重建和发展，至20世纪70年代末才真正摆脱了冷清的局面，而逐渐走向繁荣活跃，重现了它在国际法哲学界的重要地位。
总体上看，这一时期的法哲学发展有以下几个方面的特点：
（1）法哲学家群体结构合理，年轻一代法学家迅速成长并在国际舞台上崭露头角。
这一时期，老一辈法学家，如C·施米特（CarlSchmitt）、K·拉伦茨、K·恩基施、U·克鲁格、W·麦霍费尔等人都年近古稀，但不辍笔耕；五六十年代成名的中年一代法学家，如A·考夫曼、N·卢曼、W·克拉维茨、R·德莱尔（RalfDreier）等人，经过几十年辛勤耕耘，在学术上均有所建树，成为德国法哲学界的中坚力量。
尤其重要的是，像R·阿列克西（RobertAlexy）、U·诺伊曼（UlfridNeumann）等一批年轻法学家的脱颖而出，给德国法哲学界带来了一股勃勃生气。
新的一代法学家从20世纪70年代后期以来，不断开拓法哲学研究的新领域，相继在国际前沿的法学课题上作出了独创性贡献，不仅受到国际上法学界同行的肯定，而且也为哲学界的学者们所关注。
（2）法学新学科日渐成熟，法哲学论题范围广泛，法学研究处于理性论证阶段。
20世纪60年代以来的多学科渗透融合的潮流，到20世纪70年代末期已在法学领域产生较为系统的研究成果。
尤其是近年来，一批运用当代最新方法论研究法学问题的论著不断问世，显示出德国法学的强劲实力。
这些著作主要有G·斯特鲁克（GerhardStruck）的《语序法学》、J·哈伦堡（JanHarenburg）的《科学与实践之间的法律教义学》（1986年）、H·柯赫（HansJoachimKoch）与H·吕斯曼（HelmutRüβmann）的《法律建构学》（1982年）、W·加斯特（WolfgangGast）的《法律修辞学》（1992年）等。
而最能体现科际整合优势，以法与实践理性为讨论范围（论域）的法律论证理论，成为近20年来德国年轻一代法学家们谈论的主题话语（Rede），有关的法学专著也相继问世。
这其中有U·诺伊曼的《法律论证学》（1986年）、R·格罗施纳（RolfCrschner）的《对谈与法学》（1982年）、E·希尔根多夫（EricHilgendorf）的《法学中的论证》（1991年）、E·本德（ElmarBund）的《法律逻辑与法律论证》（1983年）等。
在此方向上，当时最有成就的年轻法学家是哥廷根大学法哲学博士、后任基尔大学公法和法哲学教授的R·阿列克西（1945-）。
他于1978年出版博士论文《法律论证理论：
理性商谈论作为法律建构理论》。
该著作确立了他在整个国际学界的学术地位。
在以后的数十年中，阿列克西又先后出版《基本权利论》（1985年）、《法的概念与效力》（1992年）、《坚墙防护：
论法、道德与惩罚性之关系》（1993年）等著作，在国际上著名法学和哲学杂志上发表论文40余篇，从多方面就实践商谈论、法律原则、法律论证的规则、法律决定的逻辑分析、法律论证与实践理性之关系等一系列问题作了深层的诠释。
阿列克西的论著被译为多种文字出版，远播至北欧、英美、西班牙、意大利、南美诸国。
（3）哲学家转向法哲学研究，展开一般法学理论的哲学向度。
德国哲学家探讨法哲学问题，其传统由来已久。
德国18世纪末19世纪初的三位著名哲学家康德、费希特、黑格尔都曾在完成其哲学体系的同时对法哲学方向予以关注，并撰写过法（国家）哲学著作。
［6］当代哲学，尤其是二战以来的人本主义思潮，将人和人类的生存与发展作为关怀的主要对象。
面对本世纪的政治、经济和文化的危机，哲学家不得不思考与人类生存式样息息相关的制度、法律、道德及社会问题，并试图为人类现实的精神处境寻求新的诠释话语，建构基于“沟通”和“共识”的一套理性规则。
在此方面，德国当代的哲学家站在思想的最前沿对法哲学、社会哲学、道德哲学和国家哲学问题展开讨论，就各种人文主义思潮作出回应。
其中，尤尔根·哈伯马斯（JürgenHabermas，1929-）作为法兰克福学派第二代主要思想家，以其著作之丰、理论论证之深邃、言谈范围之广泛，成为当今世界范围内最受学界注目的人物之一。
他在六七十年代出版关于理论与实践、文化与批判、晚期资本主义的合法化、历史唯物主义的重建等著作之后，又于近十几年相继出版《政治短论集》（四册，1981年）、《沟通行动理论》（1981年）、《道德意识与沟通行动》（1983年）、《沟通行动理论的前研究与补充》（1984年）、《现代性的哲学商谈》（1985年）、《新的不透明性》（1985年）、《后形而上学思考》（1988年）、《续补的革命》（1990年）、《商谈伦理学阐释》（1992年）等专著，开辟了道德、政治哲学领域的一系列新的理论方向。
他的法哲学新著《事实与效力：
法与民主法治国商谈理论论集》（1992年）的问世，代表着德国当代法哲学发展的最新高度。
在这部被誉为“自康德、黑格尔以来第三部德国哲学家所写的法哲学著作”的论集中，哈伯马斯从哲学、社会学、语言学、诠释学角度，讨论了法的范畴、法律效力、正义概念、理性法、法律体系，道德-法律规范、法治国、法律决定的合理性、审慎政治、市民社会与政治公开性、法的判例等一系列法-社会-国家哲学的前沿问题。
［7］可以预料，在不久的将来，哈伯马斯的法哲学思想，像他的其他哲学思想一样，将会在国际学界再度引起轰动，成为学人谈论的热门话题。
二、战后德国法哲学论题概述
前文重在对二战以来德国法哲学界人物、著作和不同时期学术背景的介绍。
本文第二部分拟对各种法哲学理论、学说和观点做一个扼要的清理，从法学家们50年来所讨论的问题中抽取八个方面有代表性的论题，分别综述。
（一）法与存在
“存在”是存在哲学（Existenzphilosophie）的基本概念。
据哲学家卡尔·雅斯贝尔斯的解释，存在（生存）涉及三个方面的关系，即世界、另一个可能的世界和超验。
［8］在现世的意义上，存在与社会、国家及法律之间发生不同层面的。
社会与国家是生存意义上的此在现实，对每个具体的人而言是他的此在（Dasein）及其生成的物质条件。
作为历史生成的秩序，法律并不是任意的和偶然的，而根植于此在及其保护意志的公共性。
因此，法律是个人的此在的保护。
进而言之，法律意味着通过公共意志的决定克服纯粹的暴力，实现个人的自由。
［9］沿着雅斯贝尔斯的思路，E·费希纳（ErichFechner）在《法哲学：
法社会学与法的形而上学》（1956年）一书中具体考察了法在存在哲学上的“直接意义”与“间接意义”
，并从存在哲学视角论证法哲学的若干基本问题（自由、存在上的决定、主观与客观、存在主义律观等）。
［10］W·麦霍费尔对法与存在的思考是一种法的存在本体论考察，即“后设的存在论的形而上思索”（metaexistentiellesüberDenken）。
从这一视境出发，他特别关注相互流通的两个邻接的世界（主观世界与客观世界）的边界，并试图就主观（个人）与客观（社会）这两个领域的交换关系予以等量齐观。
麦霍费尔法的存在论基于一个二重的观点：
一方面是物质的和人的内在（Innerlichkeit）；另一方面是物质的和人的外在（uβerlichkeit）。
作为一个在“似在”（Alssein）中存在的“自在”（Selbstsein），［11］人在“物质世界”或“共同世界”中的个性展开，必然是与法的空间相遭际的。
麦霍费尔根据对这样一种的分析，为其法律学说建构了一个本体论基础。
“法与存在”讨论，是德国当代自然法理论的一个新的发展。
它反映出存在主义法学家们试图从具体的生存意义上的存在诠释角度来阐述当代的自然法思想。
这种自然法可以称之为“存在主义本体论的自然法”（dasexistenzialontologischeNaturrecht），它既不同于早期的各种自然法理论，甚至也不同于流行于本世纪初期的诸种“复兴自然法”学说。
［12］
（二）法与“事物的性质”
“事物的性质”（德文NaturdesSache，简称NdS，英文natureofthing）是一个古老的概念，来源于希腊文physeidikaion和拉丁文rerumnatura，兼“先天规定性”、“物性”、“不言自明性”或“物之内在秩序”诸义。
［13］在中世纪，“事物的性质”被看做是神性，即神造自然这一事业的适度性。
在近现代，“事物的性质”一词衍生出许多新的用法，如事物的理性（VernunftderSache）、物之理性（VernunftderDinge）、自然理性（naturalisratio）、目的思想（Zweckgedanke）、交际需要（Verkehrsbedürfnis）、正义感（Rechtsgefühl）等。
其实，这些名词都是同一概念的不同符号。
［14］
在历史上，“事物的性质”这一观念是各个历史时期自然法学说的理论渊源之一。
然而，自然法，并不等同于事物的性质，甚至也不完全等同于“来自事物性质的法”。
［15］法国的孟德斯鸠（1689年-1755年）最早将事物的性质归结为“法律的精神”，认为：
在最广泛的意义上，法是“由事物的性质产生出来的必然关系”。
［16］他在探讨法与政体的性质、民族精神、风俗、习惯之关系的同时，也详细考察了法与“气候的性质”、“土壤的性质”以及它所规定的“事物秩序”之间的诸种关系。
［17］在德国，本世纪初风行一时的“自由法运动”（Freirechtsbewegung）在法学领域推动了关于“事物性质”的讨论。
法学家们运用此一概念论证法的解释及法的解释框架内的法律渊源问题，为法院判决理由寻求制定法以外的标准，将事物的性质视为法的解释的内容或法律渊源之一。
二战后的“复兴自然法”运动再度将“法与事物的性质”的讨论推向高潮。
1948年，G·拉德布鲁赫发表《事物的性质作为法学的思考方式》一文，高度评价了“事物的性质”的法哲学意义，引起法学界对此一问题的重新思考。
W·麦霍费尔、H·萨姆贝克（HerbertSchambeck）、O·巴尔维格（OttmarBallweg）、E·费希纳、G·施普伦格（GerhardSprenger）等人著专论探讨NdS概念及其与自然法、实在法的关系。
意大利法学家N·博比奥（NorbertoBobbio）在1957年萨尔布吕肯召开的国际法哲学-社会哲学协会第一届世界大会所作的学术报告中，将德国战后有关此一问题的讨论归结为三个方向：
第一个方向的“事物的性质”学说是自然法理论讨论的继续；第二个方向的“事物的性质”的讨论强化了法社会学理论对规范理论的对抗；第三个论战方向上的“事物的性质”学说是对法律拜物教（Gesetzesfetischismus），即法学上拘泥于现存规范体系的传统教义学态度所作出的一种反应。
［18］
“法与事物的性质”的讨论，反映了二战后法学家们对法律实证主义理论的反思，要求从意志客体（事物的性质）角度来考察法的正当性，以避免再度出现纳粹统治时期那样的法律上的不法现象。
时值今日，尽管“事物的性质”这一概念尚无明晰统一的含义，［19］但它对于一些法哲学基本问题（如自然法、正当法的标准、法的本体论、法律论证等）的探讨，仍具有其不可忽视的理论价值。
（三）法的“实在”与“应在”
“实在”（Sein）与“应在”（Sollen）是法哲学考察的出发点。
［20］自汉斯·凯尔森（1881-1973）创立纯粹法学以来，法的“应在”与“实在”就成为现代法哲学的一个重要理论课题，在各国法学界被广泛讨论。
从谱系学上看，“应在”与“实在”这一传统对立的范畴，源自康德关于自然与自由、认知理性与实践理性，因果性与道德性的二元论。
基于康德的认识，凯尔森将“应在”与“实在”看做是两种先验的逻辑思维模式：
“实在”属于自然法则（
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