建设与房地产法规之欧阳生创编.docx

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建设与房地产法规之欧阳生创编

《建设与房地产律例》实践考卷

时间：

2021.02.08

创作人：

欧阳生

案例阐发一

【案由概述】

3月，陈杰以被拆迁人委托代办署理人名义与北京海润房地产有限公司（以下称海润房地产公司）签订拆迁赔偿协议，并领取全部衡宇拆迁款。

陈丽丽与陈杰系兄妹关系，陈丽丽声称陈杰是在未获得自己授权委托的情况下与海润房地产签订拆迁赔偿协议的，为此诉至法院。

【原告诉称】

陈丽丽诉称：

海润房地产公司委托顺城拆迁公司对法华寺一带进行拆迁，我怙恃所遗留的衡宇在拆迁规模之内。

该衡宇虽由陈杰个人经营饭店，但产权属于我与陈杰、陈明、陈雅丽共有。

但二原告公司在没有其他共有人授权的情况下，与陈杰告竣拆迁协议，并将全部拆迁款交给陈杰。

现起诉要求确认陈杰与海润房地产公司所签合同无效，三原告支付我拆迁款312500元，并承担本案的全部诉讼费。

【原告辩称】

海润房地产公司辩称：

陈丽丽的户口确系落在被拆迁衡宇但其实际其实不在此居住，经我们多方寻找均未能与其取得联系，而只有陈杰在被拆迁衡宇内居住并经营饭店。

陈杰以被拆迁人代办署理人的名义与我公司签订了拆迁协议，但其确系未向我公司提供其他被拆迁人的委托手续。

另外，顺城拆迁公司系接受我公司的委托对法华寺地区进行拆迁，其在此次拆迁中的行为均是代表我公司实施，故其不该成为本案的原告。

现我公司可以同意与被拆迁人重新签订协议，但前提是陈杰必须将拆迁款先返还我公司。

顺城拆迁公司辩称：

我公司是接受海润房地产公司的委托对法华寺地区进行拆迁，即拆迁行为并不是我公司的行为，且我公司也未与陈杰签订任何协议。

另外，拆迁时我公司曾多方寻找陈丽丽，但确系没有能够与其取得联系，现我公司不合意陈丽丽的诉讼请求。

陈杰辩称：

被拆迁的衡宇系我怙恃购买并由我扩建而成，故扩建部分的产权应归我所有，且我一直在被拆迁衡宇内居住并经营饭店，陈丽丽已明确暗示保持对被拆迁衡宇的继承权，现我不合意陈丽丽的诉讼请求。

【一审案件事实及证据】

经审理查明：

3月16日，陈杰以被拆迁人委托代办署理人的名义，与海润房地产公司签订“北京市住宅衡宇拆迁货币赔偿协议”，该协议所列明的被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽。

庭审中，海润房地产公司明确暗示，签订协议时陈杰未向其提供陈明、陈雅丽、陈丽丽的委托手续。

当日，陈杰将衡宇拆迁款1250000元全部领取，上述款项中含电器移机费925元、搬场费1859元、停产停业综合补贴费139425元。

庭审中，陈明、陈雅丽、陈丽丽均认可陈杰个人在被拆迁衡宇中经营饭店，海润房地产公司认可顺城拆迁公司在对法华寺地区拆迁行为，均是接受海润房地产公司委托所实施。

上述事实，有双方当事人陈述，北京市住宅衡宇拆迁赔偿协议，拆迁赔偿款领款凭证在案佐证。

问题：

一、本案衡宇征收赔偿的权利人有哪些？

为什么？

二、本案原告陈杰的代办署理行为属哪种代办署理？

其与海润房地产公司签订衡宇拆迁货币赔偿协议的效力如何？

三、狭义的无权代办署理主要有哪几种情况？

本案属其中的那种？

何谓表见代办署理?

本案属于表见代办署理吗？

四、本案当事人海润房地产公司与陈杰的行为是否构成共同侵权？

两者应承担怎样的责任？

五、本案中顺城拆迁公司应否承担连带责任？

六、罕见的效力待定合同有哪些？

七、本案该如何判决？

案例阐发二

【案由概述】

，杨正文与北京鼎恒房地产开发有限公司（简称鼎恒公司）签订认购书，约定购买丽泽新星项目衡宇一套，并付清全部购房款。

其后鼎恒公司未与杨正文换签商品房预售合同，也未交付衡宇，为此，杨正文诉至法院。

【原告诉称】

杨正文起诉至原审法院称：

11月3日，我与鼎恒公司签订认购书，约定我购买鼎恒公司开发的丰台区丰北路丽泽新星1层23号衡宇，单价8500元／建筑平方米，总价款245735元。

我应在11月5日付清全部购房款，鼎恒公司应在12月31日前换签正式合同，并在10月31日前交付衡宇。

此后我于11月6日付清全部购房款，但鼎恒公司没有与我换签商品房预售契约，亦未交付衡宇。

故请求确认双方签订的认购书有效，并判令鼎恒公司条件具备时与我签勘误式商品房买卖合同，适时交付衡宇，自11月1日起按已付购房款的日万分之三支付违约金。

【原告辩称】

鼎恒公司辩称：

这里的认购书已经是商品房买卖合同，但认购书应为无效。

不合意杨正文的诉讼请求给付相应利息。

【案件事实及证据】

11月3日，鼎恒公司与杨正文签订认购书。

约定：

鼎恒公司将其开发建设的位于丰台区丰北路甲45号的丽泽新星1层23号衡宇出卖给杨正文、该房建筑面积28.91平方米，单价8500元／建筑平方米，房价款计245735元。

双方约定，杨正文签订认购书时支付定金10000元，其余购房款于11月5日付清、鼎恒公司于12月31日前与杨正文换签正式衡宇买卖合同，于10月31日前交付衡宇。

该认购书同时附有该房及共用部位装修和设备标准。

认购书签订后，杨正文于11月6日向鼎恒公司交付全部购房款。

但鼎恒公司没有按认购书的约定与杨正文换签商品房买卖合同，亦未交付衡宇。

另查，鼎恒公司开发建设的位于丰台区丰北路甲45号的丽泽新星项目名称已变动为鼎恒新星，鼎恒新星519层已取得商品房预售许可证，但1一4层至今未取得商品房预售许可证。

上述事实，有双方当事人陈述，认购书、购房款收据、商品房预售许可证明等书证在案证明。

问题：

1、何谓认购书？

本案傍边的认购书能否被视为商品房买卖合同？

为什么？

2、本案中的认购书是否有效？

为什么？

3、本案的原告应否支付原告购房款利息？

为什么？

支付利息的起止时间如何确定？

按什么标准支付？

4、本案原告要求原告支付违约金的诉求能否成立？

为什么？

案例阐发三

案情：

甲公司签发金额为1000万元、到期日为5月30日、付款人为年夜满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。

甲、乙双方同时约定：

汇票承兑前，A楼房不过户。

其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元，出资共同设立丁有限公司。

某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。

丁公司成立后占有、使用A楼房。

9月，丙公司欲退出丁公司。

经甲公司、丙公司协商告竣协议：

丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50％的股份，名义上仍由丙公司持有40％，其余10％由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10％的股权。

丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变动挂号为：

甲公司、丙公司、贾某辨别持有50％、40％和10％的股权；注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其存款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某否决的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。

丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任包管担保。

同时，乙公司将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。

陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：

“同意担保，但A楼房应过户到本公司。

”陈某向年夜满公司提示承兑该汇票时，年夜满公司在汇票上批注：

“承兑，到期丁公司不垮则付款。

”

6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。

债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由，贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应承担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。

同时，乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题：

1、丁公司的设立是否有效？

为什么？

2、丙退出丁公司的做法是否合法？

为什么？

3、丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？

为什么？

4、陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？

为什么？

5、B银行和乙公司的请求是否应当支持？

为什么？

6、各债权人若在破产法度中得不到完全清偿，还可以向谁追索？

他们各自应承担什么责任？

案例阐发四

【案情介绍】

赵云梧系白颐路北延市政工程项目建设的被拆迁户。

1999年7月19日，赵云梧与北京市海淀区房地产经营开发总公司（以下简称海淀房地产公司）签订了《商品房购销合同》。

合同约定：

赵云梧购买位于北京市海淀区上地南路6号院2#一4一603室商品房一套，衡宇单价每平方米4350元。

合同签订后，赵云梧按约履行了付款义务，并人住上述衡宇。

海淀房地产公司于2000年6月28日变动为海开公司。

2000年6月28日海开公司取得海淀区上地南路6号院衡宇所有权证，1月7日海开公司与北京市国土资源和衡宇管理局签订北京市国有土地使用权转让合同，4月海开公司取得国有土地使用权证。

10月25日，北京海淀区国土资源和衡宇管理局作出关于对上地6号院购房产权性质的回答，回答中确认：

“海开公司已经取得国有土地使用权证和衡宇所有权证，属于现售商品房”。

9月3日，海开公司与赵云梧签订了弥补协议，该协议约定海开公司在6月30日日前为赵云梧规画衡宇产权证，海开公司于5月22日开始在海淀区上地南路6号院内贴规画衡宇产权证的通知。

赵云梧未规画衡宇产权证。

海开公司将海淀区上地南路六号院的衡宇产权中一幢一层及地下室、二幢一层等部分衡宇进行了抵押，但赵云梧购买衡宇未在抵押规模之内。

【原告诉称】

赵云梧诉称：

海开公司在衡宇买卖前后，采取了隐瞒事实真相、欺骗的手段，即把北京市计划委员会批复其建造的职工住宅看成商品房卖给我。

当我发明海开公司的欺诈行为后，屡次找其协商，海开公司又于9月3日与我签订了弥补协议，该协议约定海开公司在6月30日前为我规画衡宇产权证，但时至今日海天公司未规画产权证。

海开公司于2000年6月28日把海淀区上地南路6号院的衡宇产权整体抵押给中国银行北京市昌平分行，抵押期限为4月至4月14日，海开公司无证据说明该抵押已解除。

因海开公司的欺诈及抵押行为，已经严重地侵犯了我的合法权益，现根据合同法及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法令若干问题的解释》第九条的规定，要求解除《商品房购销合同》，海开公司双倍返还我购房款763680元及银行利息170606元。

【原告辩称】

海开公司辩称：

1997年7月我公司开始在上海南路甲1号进行海开公司职工住宅建设，虽然我公司没有销售许可证，但有房地局的文件，我公司销售的衡宇作为商品房出售不需要许可证，我们交了土地出让金。

我公司通知购房人规画房产证，但他们不配合，有的人已经规画房产证。

我公司衡宇是进行过抵押，但不是整体抵押，抵押衡宇不包含销售的衡宇。

我公司没有欺诈行为，根据规定我公司的屋子有产权证及土地使用证就可以不再规画销售许可，现不合意赵云梧的诉讼请求。

【问题】一、原告的诉求涉及到商品房买卖合同纠纷案件处理中的什么问题：

二、本案的原告诉求能否获得法院的支持？

为什么？

三、我国立法和司法解释是否允许商品房先出卖后抵押？

又是否允许商品房先抵押后出卖？

四、我国立法和司法解释有关处罚性赔偿的规定有哪些？

案例阐发五

【案情介绍】

北京中海兴业房地产开发有限公司（以下简称中海兴业公司）系中海雅园开发商。

1999年2月，中海兴业公司报经北京市海淀区居住小区管理办公室（以下简称海淀小区办）核准同意，公布中海雅园北区衡宇使用、管理、维修公约。

该公约中物业管理委员会的权利第二项约定：

采取公开招标或其他方法，聘请物业管理公司对本物业进行管理，并与其签订物业管理合同；第八项约定：

前款规定的事项，必须经产权人年夜会通过；物业管理委员会成立前，由开发企业指定物业管理公司对本物业进行管理。

中海雅园的业主在入住前，均签署了许诺书，对该公约的条款、规定许诺严格履行、遵守。

5月20日，中海兴业公司（甲方）与中海世纪公司（乙方）签订中海雅园物业管理全权委托合同，约定甲方委托乙方对中海雅园进行物业管理，委托管理期限为5年。

6月15日，海淀小区办批准中海雅园组建物业管理委员会，第一届物业管理委员会任期一年。

2月28日，中海雅园管委会与北京金罗马物业管理有限公司签订物业委托合同，该合同未实际履行。

第一届中海雅园管委会届满后，未召开产权人年夜会，选举新的管委会委员。

3月28日，中海雅园管委会又与北京均豪物业管理有限公司签订中海雅园物业管理委托合同，该公司亦未进人中海雅园小区进行物业管理。

中海雅园管委会在选聘、解聘物业管理企业前，未按中海雅园北区衡宇使用、管理、维修公约的约定，经过产权人年夜会通过并授权。

，中海雅园管委会诉至法院，要求中海世纪公司无条件撤出小区。

中海世纪公司辩称：

中海雅园管委会不具备对我公司提出本诉讼的主体资格。

是否解聘物业管理企业的是业主年夜会的权利，不是业主委员会的权利，在没有业主年夜会委托的情况下，业主委员会无权对物业管理企业提起诉讼。

原告的合法存续期间已经于6月15日届满，已经不具备合法存续资格，不合适民事诉讼法适用意见中关于其他组织的规定。

原告在起诉书中引用的判决书内容不合适证据的有关规定，（）海民初字第9241号民事判决书现在还未产生法令效力，不克不及作为本案的定案证据。

中海雅园开发单位中海兴业公司在5月20日和原告签订物业委托合同，在我方未被正式解聘前仍为中海雅园惟一合法物业管理公司，并应按委托合同继续履行物业管理义务。

中海雅园第一届物业管理委员会另行招聘物业管理单位行为不是出于业主年夜会的授权和决议，原告的部分组成人员不具备担负物业管理委员会委员的资格，是其第一届物业管理委员会的一意孤行。

我方目前对中海雅园进行物业管理，完全是基于产权人的意见，我方行为并没有不当。

原告主任胡密珍至今拖欠物业管理用度已经达355多元，故原告的行为根本不克不及代，中海雅园产权人的意见。

故不合意原告的诉讼请求。

问题：

一、通常情况下，物业管理法令关系是建立在业主和物业管理企业之间，那么本案中开发商中海兴业公司能否与中海世纪公司签订的中海雅园物业管理合同？

该合同是否有效？

为什么？

二、管理规约应有业主年夜会制定，本案的开发商中海兴业公司能否制定业主临时公约？

为什么？

三、本案的物业管理委托合同约定的5年管理办事期限提前终止？

四、本案中海雅园管委会诉请法院判决中海世纪公司无条件撤出小区？

为什么？

一、案例阐发“二”（50分）

回答问题：

1、

（1）商品房认购书是商品买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易衡宇有关事宜的安步确认。

认购书的内容一般包含：

双方当事人的基本情况、衡宇基本情况（含衡宇位置、面积等基本情况）、价款计算、签署契约的时限规定。

未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具备商品房预售条件，不具备签订商品房预售合同的条件，存在着事实和法令上的障碍，当事人才签订了认购书。

（2）本案的认购书应认定为商品房买卖合同（预售合同）。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法令若干问题的解释》第五条规定：

“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经依照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

”

《商品房销售管理办法》第十六条规定：

“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所

（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方法（四）商品房价款简直定方法及总价款、付款方法、付款时间；（五）交付使用条件及日期（六）装饰、设备标准许诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、路途、绿化等配套基础设施和公共设施的交付许诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差别的处理方法（十）规画产权挂号有关事宜；（十一）解决争议的办法（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。

就本案的具体情况来看，在杨正文与鼎恒公司所签订的商品房认购中已经具体就商品房的基本状况（位置和面积确定）、销售方法、价款及总价款、支付方法、付款时间、交付使用的日期等等基本内容作出明确的约定，总体上已经合适《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容，亦即满足了认购书被认定为商品房买卖合同的第一个条件。

在认购书中，双方所约定房款，杨正文已经于11月6日全部付清，国此，也满足了认购书认定为商品房买卖合同的第二个条件，即“出卖人已经依照约定接受购房款”。

因此，本案中所涉及的商品房认购书应当认定商品房买卖合同。

2、本案中的认购书无效，因而也就不克不及要求继续履行认购书。

本案的认购书被认定为商品房预售合同，但无效，因为：

根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售应当合适下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（2）持有建设工程规划可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部分规画预售挂号，取得商品房预售许可证明。

又根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法令若干问题的解释》第二条规定：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，可是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

具体就本案来看，本案中杨正文与鼎恒公司所签订的认购书可以认定为商品房买卖合同，即商品房预售合同。

直至二审阶段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的预售许可证，因此，属于“出卖人未取得预售许可证证明而与买受人订立的商品房预售合同”，应当认定为无效合同。

无效合同从实质上说，违反了法令的规定，因此国家不供认此类合同的法令效力。

3、认购书既然被认定无效，就应该依据《合同法》的规定，合同没有履行的，停止履行。

已经履行的，恢恢复状、赔偿损失。

因此原告应返还原告购房款。

同时由于原告没有取得商品房的预售许可证，就与购房人签订购房合同，原告的违法行为招致合同无效，因此，原告在恢恢复状之外，还应对原告所受损失承担赔偿责任。

具体到本案，就是原告购房款的利息损失。

利息计算时间为11月1日至返还之日止。

按中国人民银行同期对单位存款利率给付杨正文该款利息。

（《合同法》第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财富，应当予以返还；不克不及返还或者没有需要返还的，应当折价赔偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

）

4、原告不克不及要求支付违约金。

因为当事人对违约金没有约定。

二、案例阐发“三”（50分）

回答问题：

（1）有效。

甲承担出资不实的责任。

（2）不合法。

丙公司实为抽头出资的行为。

第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。

（3）无效。

（第十六条公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东年夜会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得介入前款规定事项的表决。

该项表决由列席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

）

（4）陈某的属于破产债权。

贾某的不属于破产债权，而为股东出资。

‘

（5）B银行可以申报破产债权，但不享有优先受偿权。

乙公司仍是A楼房的产权人，可以要求取回。

（6）向甲公司、丙公司和会计师事务所追索。

甲公司虚假出资，乙公司不法抽逃出资，应对债权人承担连带责任；会计师事务所明知丁公司设立时，甲公司出资不实，仍验资，应在虚假验资规模内承担责任。

见《公司法》第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额规模内承担赔偿责任。

时间：

2021.02.08

创作人：

欧阳生