我国建筑工程索赔存在的问题及对策分析.docx
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我国建筑工程索赔存在的问题及对策分析
我国建筑工程索赔存在的问题及对策分析
摘要
1983年，云南鲁布革引水发电工程将工程索赔这一概念引入中国，在经历了近30载的风风雨雨之后，工程索赔工作在我国己经取得了一定的进展，无论是在索赔事件发生的数量上还是在索赔金额上，都呈现出不断上升的趋势，因此索赔工作开始备受工程参与各方的关注。
但是大量的工程实例表明，工程索赔及其管理工作仍然是我国工程建设领域中一个相对薄弱的环节。
造成这种局面的原因是多方面的，从大背景来说，由于我国特殊的历史原因，使我国长期受到计划经济的影响导致建筑市场目前还很不规范;从工程主体方面来说，承发包双方对工程索赔都没有全面和正确的认识;从合同管理水平来说，承包商与索赔工作的要求还有一定差距;不科学的索赔方法、程序以及对问题的处理方式等原因导致我国建筑业工程索赔还存在着一系列的问题。
实践经验表明，要在国际工程市场中占有有利地位，工程索赔是不可缺少的一种重要手段，是决定工程经济效益的关键环节。
关键词：
趋势；问题；合同管理；工程索赔
一引言
在建设工程中，索赔工作是一个系统工程，从签订合同开始，贯穿于合同执行的全过程。
目前工程建设中，施工企业在工程索赔及其管理方面，相对还是一个薄弱的环节，在索赔意识、索赔方法等方面还普遍地缺乏经验，施工企业要重视合同的签订和管理，重视索赔方法和技巧的学习，增强索赔意识，强化索赔管理，维护企业合法权益。
本文采用规范研究与实证分析相结合的方法，首先对工程索赔的相关理论做了详细的论述，然后通过对案例的失败教训分析，总结在我国建筑业工程索赔中存在的需要解决的问题。
二工程索赔在国内外发展概况
（一）国内工程索赔发展现状
我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中开始的，索赔概念也自此进入中国。
建设部1993年10月13日《<关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见>通知》中指出：
“开展工程建设索赔工作是发展和完善建筑市场一项重要内容，也是建立社会主义市场经济的客观要求。
它的开展有利于强化合同意识，依法进行工程建设，提高合同履约、管理水平；有利于落实权利、义务关系，强化企业内部管理，提高企业素质及管理水平；也有利于我国工程建设与国际惯例接轨，参与国际工程承发包市场竞争。
”这说明我国建设行政机关早就意识到了索赔的必要性和重要性。
（二）国际工程索赔发展现状
当前，世界各国基础设施的建设规模日益扩大，土建工程的技术复杂性和质量要求亦不断提高，承包商面临越来越大的风险。
而工程索赔已成为承包商扭亏增利的必要手段，也是工程合同管理中必不可少的管理行为。
最近十多年来，国际工程施工中，发生索赔的案数和频率呈逐年增加的趋势，同时，施工索赔管理的难度也在逐步加大。
因此，如何在法律和合同范围内，通过采用相对客观公正和合理的方法来有效分析和解决工程索赔，达到“双赢”或“多赢”的目标，已成为国内外相关专家和学者致力研究于此的重要原因。
二施工索赔的基本理论
（一）施工索赔的定义及特征
（1）施工索赔的定义
索赔一般是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。
在英国牛津字典中，索赔是指:
“要求承认某人之所有权或对某物享有某种权利，或根据保险合约获得所要求的赔款，如因损失、损坏等”;在Longman词典中是指:
“作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要奢”。
索赔是一种正当的权利要求，是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付，而不是无理的争利。
工程索赔是指合同当事人在工程合同实施过程中，对应由对方责任造成的实际损失，根据法律、合同规定及惯例，按照一定的程序，向对方提出给予补偿的要求。
索赔是双向的，既可以是业主向承包商的索赔，也可以是承包商向业主的索赔。
相比而言，业主向承包商的索赔比较简单，因为一旦发生此类索赔，业主可以直接从应付给承包商的工程款或从履约保证金中扣除以补偿损失;但承包商向业主的索赔则由于承包商在索赔中所处的被动地位而困难重重。
因此，一般的施工索赔主要是指承包商向业主的索赔。
在本文的论述中，如果没有特指是业主向承包商的索赔，一般都是指承包商向业主的索赔。
一般而言，业主和承包商是建设工程项目的两个主要当事人。
一旦建设工程项目出现重大问题，业主或承包商必须对建设工程项目负责。
如果承包商没有严重的过失，却担负了重大的损失，也就是说承包商因为承担了原本应该由业主承担的责任而遭受了损失。
在这种情况下，承包商必须要求业主弥补自己的损失，提出索赔，维护自身的合法权益。
（2）施工索赔的特征
从索赔的基本概念可以看出，索赔具有如下特征:
1.工程索赔是双向的，合同双方都可以向对方提出索赔
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，其主体是双向的。
也就是说，在合同的实施中，承包商可以向业主索赔，业主也可以向承包商索赔。
但是在实践中，业主向承包商的索赔发生的概率很低，即使发生此类索赔，业主可以通过扣款、没收履约保证金、留置材料及施工机具等实现索赔的要求。
而承包商对业主的索赔相对比较困难、发生的概率很大，所以承包商必须提高索赔意识、研究索赔的策略和方法、加强索赔管理，不断提高自身在施工索赔方面的工作水平，确保索赔成功功。
2.不“索”则不“赔”
由于索赔是一种权利主张，所以对于干扰事件造成的损失，如果受损方放弃索赔机会或放弃索赔权利，如超过合同规定的索赔有效期，不敢索赔、不要索赔、不会索赔等，则另一方就没有赔偿责任，受损方必须承担自己的损失。
3.只有发生了实际损失，索赔方才能向对方索赔
与合同标准相比，索赔的前提条件是发生了实际的经济损失或权利损害。
经济损失是指因对方原因导致了合同以外的额外支出，权利损害是指虽然没有经济上的损失，但给另一方造成了权力上的损害。
4.索赔必须有确凿的证据证明
索赔证据是索赔文件的重要组成部分，对索赔能否成功起着关键性的作用。
证据不足或没有证据，索赔都不可能成功。
而在具体开展索赔的过程中，对方反索赔攻击的重点之一就是证据，所以承包商必须有足够的证据证明自己的索赔要求，保证索赔证据的真实性和有效性。
5.索赔权只有在索赔时效期间内行使才有效
索赔具有很强的时效性，这在各类合同范本中都有规定。
索赔方如果不能严格按照索赔的时效行使索赔权的，则视为放弃索赔权利，其索赔权利消灭。
索赔方逾期提出索赔要求，将得不到法律的支持。
三我国工程索赔的必然性及案例分析
（一）工程索赔发生的必然性分析
由于业主行为、设计变更等多方面不确定因素的存在导致在工程施工过程中，索赔的发生具有不可避免性，只有直面索赔，才能正确的对待索赔，以下列出几类在工程实施过程中常见可以引起索赔的几种情况：
（1）业主的行为可引起索赔
业主的行为往往是引发工程索赔的一个重要因素，主要体现在以下几个方
面:
1.由于业主在招标文件中对施工现场实际状况描述不详或有疏漏而导致承包商实际发生的工程造价突破原合同价款造成经济损失;
2.业主没有在合同规定的期限内提供施工现场导致工期拖延;
3.由于业主原因虽在合同规定的期限内提供了施工场地但是该场地不符合施工条件，如未及时完成土地征用、房屋拆迁、青苗补偿、清除障碍物等拖延了工期;
4.业主未遵循合同约定及时将水、电、通讯线路等接至施工现场、或者虽己接入施工现场但供应量尚不能满足施工过程当中的需要导致工期拖延;
5.业主没有按照合同规定保证施工场地内外的交通畅通，如没有接通施工现场与城乡道路或者没有铺设施工现场场地内的主要交通干道，导致材料、机械运输不畅通，拖延了工期;
6.业主没有按照合同的约定及时、准确地提供施工现场地质情况报告以及地下设施、管网线路的铺设情况报告，或者虽提供了以上报告但与真实情况有
出入;
7.业主未按照合同的约定及时办理施工所需证件、申报获批手续，导致工程搁置，影响了施工进度;
8.业主没有按照合同约定及时以书面的形式将施工现场的水准点以及坐标控制点交给承包方，影响了施工进度;
9.业主没有按照合同约定妥善的协调对临街建筑物、设施的保护;
10.业主没有配合承包方的工作使得工期拖延，如:
没有及时回复承包商
的请求、拖延验收隐蔽工程、拖延施工图纸的交付等等。
（2）设计变更可引起索赔
由设计变更引起的索赔主要体现在以下几个方面:
1.由于设计图纸上的失误及疏漏，引起人工、机械的闲置费用、建筑材料的堆放费用、改换材料费用、返修加固费用以及连带发生的其他费用;
2.承包方按照图纸施工，发现图纸设计有误或者在实际施工中可操作性不强，经业主同意后采取补救措施及技术处理后引起的费用增加;
3.由于设计方在施工现场考察后临时决定某些设计的变更、建筑材料的代换改用以及其他临时事件的处理事宜而导致的工程费用增加。
（3）合同文件的缺陷可引起索赔
由于合同文件自身的缺陷引起的索赔主要体现在以下几个方面:
1.合同文件中条款语言模糊、不够准确;
2.合同条款存在着漏洞，对某些将来可能发生的情况未做事先的约定与说明;
3.同一合同文件中的条款之间存在着矛盾;
4.合同文件中存在着不公平条款、风险不能正常转移。
（4）国家的政策法规的变更可引起索赔
1.由于每个季度我国工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格变更而引起的费用增加;
2.由于国家银行政策的调整增加的贷款利息;
3.由国家有关部门发布的对于某种建筑材料或者设备停用的通知而导致的工程费用增加;
4.由国家有关部门发布的在工程项目中推广某些技术及设备的应用的通知引起的工程费用的增加;
5.由国家有关部门发布的对某些材料设备的进出口限制或关税提升而导致的工程费用增加;
6.由国家外汇政策导致的某些外资项目工程费用的增加。
（5）不可预见因素的发生可引起索赔
1.在施工过程中发现地下存在某些具有考古价值以及地质研究价值的古董文物、古建筑等而导致的保护费用;
2.异常恶劣的气候环境导致的工效降低引发的损失。
（二）索赔案例分析
（1）大连宏孚大厦项目简介
1997年8月14日，北京新世纪宝源装饰工程有限公司与大连华宝房地产开发有限公司签订了华宝大厦公寓楼的装修工程合同意向书，协议约定:
宝源公司为华宝公司垫付30%的工程款，华宝公司会根据施工进度将进度款支付给宝源公司。
1997年9月29日，宝源公司向华宝公司交付了公寓楼装修工程设计资料和工程概算书。
1997年11月13日，华宝公司与宝源公司就宏孚大厦公寓楼室内装修工程签订了建设工程施工合同，其中约定:
承包范围包括宏孚大厦公寓楼6一23层。
工程内容为除公寓走廊、地面、室内地面、楼梯间以外图纸所含的全部内容（不含家具）。
初步约定开工日期为1998年3月10日，竣工日期为1998年9月10日，工程总日历天数为180天。
工程质量等级为优良。
承包方式为包工包料、一次包死。
合同价款为2060万元，协议条款约定的增减范围应控制在100万元以内，即该工程结算款受中途变更的影响应该不超过100万元。
工程进度完成30%时，华宝公司支付30%的工程款，完成60%时，华宝公司再支付30%工程款，完成70%时，华宝公司付10%的工程款。
关于违约责任，如果华宝公司并没有按照合同约定，及时发出指令、确认、批准，以及提供场地、材料等其他义务，致使施工无法进行，给宝源公司造成窝工、停工，除工期顺延外，每停工一天支付违约金3万元。
华宝公司不按合同约定支付款项或履行其他义务及其他导致合同无法履行的行为，应承担违约责任，华宝公司应支付违约金及工程款利息。
合同签订后，因现场不具备施工条件，该装修工程未能按照合同约定的时间开工，直到1999年2月10日，公寓楼装修工程才开工。
开工后由于华宝公司资金不足，没有及时足额拨付工程款，于1999年6月不得不因资金困难而暂停施工。
宝源公司多次致函要求华宝公司按照合同约定赔偿工程停工损失2299万元，而华宝公司认为，已经支付的工程款数量超过了实际工程完成的进度，要求宝源公司恢复公寓楼的装修施工。
1999年12月，双方协商不成后，华宝公司以宝源公司拒不复工，自动撤离现场属于违约行为起诉宝源公司，要求解除双方签订的施工合同，并要求宝源公司赔偿因工程质量问题和逾期完工造成的经济损失335万元。
同时宝源公司提起了反诉。
但是，由于宝源公司主张的索赔证据，即损失、停工、窝工等损失统计表是宝源公司单方面提供的，并没有经过甲方的现场确认，而且也没有其他的证据佐证，所以法院认定，索赔没有合同依据。
而且合同约定“索赔方必须在索赔事件发生后的28天内提出索赔”，而宝源公司却是在索赔事实发生6个月后才提出索赔要求，因此在一审中宝源公司索赔请求就被驳回。
（2）大连宏孚大厦项目失败的教训
项目存在的问题可以概括为以下几个方面:
1.索赔组织机构不够完善
宝源公司对索赔管理工作没有设置专门的管理机构，而是由公司预算部兼任.预算部主要负责项目投标，在项目中标后，索赔管理工作交由项目公司负责。
在项目运作过程中，放任了对索赔管理工作的监管，并与项目公司在索赔管理工作上存在着严重的脱节。
项目公司也没有设置专门的索赔管理人员，而是由项目预算员兼任，其索赔管理理论水平和实际经验有很大的欠缺。
因此，该项目的索赔管理工作存在着严重的组织机构缺陷。
2.项目存在工程延期和加速施工
由于开发商对项目的开工准备工作上的不足，在项目开工前，对影响开工日期的影响因素估计不足，在有些问题还没有完全解决的情况下（如场地原有建筑物拆迁没有完全拆迁完毕），就匆忙确定了开工日期，致使在开工后施工场地没有达到应有的开工条件，造成了工期的拖延。
工期的改变，相应的增加了项目的施工造价，这也是本项目索赔的一个重点。
四我国建筑业工程索赔存在的主要问题
（一）计划经济思维转变滞后，对索赔认识存在误区
长期以来，由于我国一直处在计划经济的市场环境下，因此无论是领导集体的思维方式、管理体制还是管理方法仍然带有强烈的计划经济色彩，在这种体制下，交易的中介是政府而不是市场，建筑企业几乎无须承担工程建设过程中任何不确定性风险，而且企业的经营成果与企业经营者和广大职工的切身利益联系不紧密，经营者和职工的晋级、加薪与企业经营成果的好坏没有什么必然的因果关系，因而企业盈利与否或盈利多寡不被经营者和广大职工所重视，在这种温室中成长起来的国有建筑企业几乎不存在主动向开发商进行索赔的意识。
受这种传统计划经济的观念影响极深的建筑企业在项目经济风险的研究方面存在着思维转变上的滞后，对合同管理以及索赔工作的重视程度很低，因此其工程合同管理水平以及索赔管理水平还远不能满足社会的要求。
（二）法律意识淡薄
在工程项目建设过程中，首先是立法在引导市场的发展，然而我国目前由于法律的推动力不足以及长期计划经济观念的影响，致使我国法律环境发展不是十分良好，有法不依的现象较为严重，承发包双方都不习惯于通过合同以及法律的手段解决问题，如在合同制定之初，合同条款本身就可能存在着漏洞，或者合同条款存在前后矛盾;对将来可能发生的情况没有做出预料和规定，导致某些必不可少条款的缺失;存在某些对单方面的要求过于苛刻的条款，责任人约束不平衡等问题。
在合同履行过程中，有很多企业将合同束之高阁，不会采用法律的手段维护自身的合法权益，对合同以及有关法律、法规没有进行认真的学习与研究，就拿索赔时效来说，有些单位甚至不知道索赔时效的存在，如2007年梅州市发生的某索赔争议案中，梅州市某建筑集团公司向广州某发展有限公司提出了近十余项索赔要求，共计总金额达600万元，然而就是因为不了解索赔时效，导致其中若干索赔要求超过了索赔时效的规定而被法院裁决为索赔无效，最终仅获得了140余万元的索赔款。
（三）缺乏合同管理的专门人才
索赔不仅仅是一门科学，更是一门艺术。
参与索赔管理工作的人员不仅要
熟悉有关法律、法规及各种相关条例，同时还要具备相当丰富的施工管理经验，
并且能够驾驭、掌握整个施工过程中各个环节，与此同时作为一名工程索赔管
理人员还需要具备一定的公共关系、贸易、财会等方面的知识。
也就是说作为
一名索赔管理人员既要具有良好的沟通能力与交际能力，又要具备坚实的专业
理论知识、广博的知识结构及丰富的实践经验等等，在国际工程中，还要求具
有足够的外语水平。
这种复合型人才是索赔管理工作开展实施的有力保障，然
而在我国建筑企业中，这种复合型人才较为医乏，现有的企业内部人员的知识
结构不合理、理论水平不达标准，既懂得经济管理，又具有实际施工经验的人
才更是少之又少。
五我国建筑业工程索赔对策建议
（一）创建良好的市场体系
若要我国索赔工作顺利开展，我国政府必须制定完善的市场运行规则，建立起公平、公开、有效的建筑市场体系，推动参与主体市场化;与此同时，转换政府建设部门行政主管的职能，以法制管理为主，以市场调节、政策引导、行业纪律管理为辅，充分利用专业人才，实现对工程项目的直接管理。
明确政府部门、承发包双方以及监理工程师等各参与方的职能与责任，做到职责明确，各司其职:
大力推行合同管理制度、招投标制度、项目法人负责制度、建设监理制度;确保各责任主体都能够严格履行职责并承担相应责任，在行业纪律以及建筑市场的管理中重视发挥行业协会的作用，协助行业协会树立专业权威，依靠行业协会管理专业人才，使建筑市场有序发展，构建一个公正、公平、公开的建筑交易平台。
（二）加强索赔意识，提高经济效益
从我国建筑行业自身的发展来看，我国索赔工作的薄弱严重羁绊了我国建筑企业的发展脚步，通过索赔可以提高企业的经济效益，通过索赔也可以促使工作人员规范项目管理、做好合同管理。
如果索赔不能正常实行，我国建筑企业将不会重视合同管理及施工过程中的索赔管理，长此以往，对我国建筑业的规范化发展会产生不利影响。
从在国际市场中竞争的角度来说，我国索赔管理工作的薄弱导致我国的建筑企业在国际竞争市场中处于极其不利的地位，这一点不仅体现在企业的经济效益上，而且在产业链上，我国的建筑企业极有可能沦落到末端的位置上，成为国外大型建筑企业的打工者、施工人员，这对我国建筑行业的发展是极其不利的，长远来看，索赔落后状况甚至会对我国的整个经济情况产生不容忽视的重大影响。
相关建设主管部门应当从理论和实践两个方面，加强对工程索赔的引导和宣传，使承发包双方都能够正确的对待索赔、全面的认识索赔。
（三）加强企业索赔人员的素质修养
索赔既是一门科学的同时又是一门艺术，它融合自然科学与社会科学于一体，涉及到工程技术、工程管理、财会、法律等多种科学，需要的也自然是集
多学科知识于一体的复合型人才。
事实证明:
在建筑企业中，任何工作人员在合同管理以及索赔工作上的失误都有可能导致企业的重大经济损失。
因此，提高全体员工的合同管理意识，对于建筑企业来说是至关重要的。
同时，只有树立了正确的索赔意识，才能更好的维护自己的权利，提高索赔工作的水平。
我国建筑企业应当针对合同管理以及索赔管理工作加强对各层次管理人员的宣传、教育和培训的力度，上至企业法人代表，下至全体员工都应该加强对合同管理以及索赔管理的学习。
六实践中施工索赔的技巧分析
（一）要及早发现索赔机会和做好索赔准备工作
一个有经验的承包商，在投标报价时就考虑将来可能要发生索赔的问题，要仔细研究招标文件中的合同条款和规范，仔细查勘施工现场，探索可能索赔的机会，在报价时要考虑索赔的需要，在进行单价分析时，应列入生产效率，把工程成本与投入资源的效率结合起来。
各方面做好索赔准备工作，由于人是实施索赔的主要因素，所以工程管理人员必须事先熟悉施工图纸、施工组织设计、施工合同资料，掌握合同规定的施工质量、数量、工期、造价等内容。
（二）索赔事由要证据充足
承包合同通常规定，承包商在发出“索赔通知书”后，每隔一定时间（28d）应报送一次证据资料，在索赔事件结束后的28d内报送总结性的索赔计算及索赔论证，提交索赔报告。
索赔报告一定要令人信服。
索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔做出的解释和强有力的证据材料。
因此，承包商在正式提出报告前的资料准备工作是极其重要的。
七总结
随着改革的深入，市场经济的不断完善。
工程索赔法规体系进一步健全，人们对工程索赔观念的更新，承包商不懂索赔、不会索赔和不敢索赔，业主不准索赔等难题必将迎刃而解，适应市场经济规律对工程索赔必将得到健康发展。
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