山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答.docx
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山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答
山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答（征求意见稿）
第一部分合同法适用中的相关问题
第二部分担保合同纠纷中的相关问题
第三部分公司诉讼中的相关问题
第四部分破产法适用中的相关问题
第五部分其他问题
山东省高级人民法院民二庭
二OO八年三月
第一部分合同法适用中的相关问题
一,主体问题
1,机关内部的事业单位法人的主体资格确认问题
依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的,具备法人资格,应当独立承担民事责任;经过人事管理部门或者编制管理部门批准,在机关内部设立事业性质的常设内部机构,虽然机关对该机构按照事业单位管理,人员编制均为事业编制,但若其没有经过登记,则不具备事业单位法人资格,其责任应由设立该机构的机关承担.这些机构既不具备合同主体资格,也没有诉讼主体资格.
2,民办学校的主体资格确认问题.
目前民办学校办学应该具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件.办学许可证仅仅是教育行政管理部门对教育管理的一个许可文件,与民办学校的主体资格无关.与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记.根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神,目前民办学校的登记形式有三种,个体,合伙和法人,其性质均为非企业单位.在相关案件的处理中,可参照有关企业承担责任的规定确定主体.
3,建筑企业的项目经理部的主体资格确认问题
项目经理部是建筑企业根据经营项目的需要而临时设立的一次性机构,随着项目的产生而组建,随着项目的结束而解散,项目部属于企业的有机组成部分.其权利来自企业的授权,其代表企业处理与施工相关问题,但其无权签订,变更施工合同或者转让合同,也无权行使诉权.
在合同主体资格上,看其是否处理的是与施工相关问题的.如果是,该合同有效,合同的后果由设立该项目部的建筑企业承受.如果否,该合同无效.
项目部经理部无诉讼主体资格,不得行使诉权.
4,企业被吊销后又被注销的主体问题
我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上,均采取登记要件主义.因此,企业被注销后,不管是由于什么原因被注销,均不得再为主体.在诉讼中可分别不同情况确定诉讼主体和责任主体:
（1）已经成立清算组但尚未清算完毕的,以清算组为主体.
（2）未经清算也未处理企业财产的,以清算主体为诉讼主体;未经清算,投资人即处理了企业财产的,以主体混同,列投资人为主体.
（3）清算完毕的,未经清算的债权不得再行追要,未经清算的债务,则以清算人侵权成诉,以清算人为主体.
（4）经过工商登记的清算报告具有公示作用,有清算报告的,推定清算完毕.
二,有关违约金的问题
5,当事人能否主张没有约定的违约金问题
所谓违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估计的损害赔偿额,其成立以存在有效的约定为前提,该约定是否有效受合同成立与效力规则的规制.如果当事人事前没有约定,或者有约定但该约定违反合同法的效力性规范而归于无效时,违约金条款不成立或者无效,当事人自然不得主张违约金,其权利可以通过其他约定或者法定的方式得以救济.
6,合同解除后,能否主张违约金的问题
根据合同法的规定,解除合同的方式有三种:
协议解除,约定解除和法定解除.由于各种解除方式的适用条件不同,因此在合同解除后的违约金适用也并不一致.
协议解除合同的实质,是以一新的协议代替原来的合同,该协议的达成,并不以一方违约为前提.假设非为违约而协议解除,自然无违约金适用的余地;即使是由于违约而达成解除原合同的协议,如果该协议中已经为一方违约赔偿做出了新的安排,即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条款.只有在由于违约而协议解除合同,且新协议中未对违约赔偿做出安排时,违约金方可适用.
合同的约定解除,是指合同预先约定的解除条件成就,当事人可以解除合同.但是当事人约定的解除条件并非一定为一方违约.如果非因违约而成就解除条件的,自然不适用违约金;但若因违约而导致对方行使约定的合同解除权的,违约金可以适用.
合同法定解除的条件,除不可抗力外,其他情形均为违约（预期违约,迟延履行,其他违约行为）解除,在违约而导致的合同解除中,违约金自可适用.
7,如何认定违约金是否过高的问题
合同法仅规定当事人认为合同约定的违约金过高的,可以请求法院予以调整,并未规定何种情况为过高.为了在一定时期内我省有个适当的统一标准,可以参照两个标准:
（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条:
……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少.
（2）最高法院关于民间借贷的利率标准:
人民银行规定借贷利率的4倍.
违约金是否过高,首先须由违约一方当事人承担主张责任,其主张后还须担能够引起法庭对是否过高产生合理怀疑的举证责任.在法庭对违约金是否过高产生合理怀疑后,法庭才能将举证责任分配至守约一方当事人,由守约方承担其实际损失的举证责任,最后由法院根据守约方的实际损失进行判断.
需要特别说明的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对守约方的举证要求不宜苛刻.
三,代位权诉讼的相关问题
8,是否只有合同之债才能主张代位权
产生这个问题的原因是因为代位权诉讼规定在合同法中,所以导致大家认为只有合同之债才能适用代位权诉讼.
目前,在我们国家,民事立法的主要框架是民法通则,之后是合同法,现在出台了物权法.后法的出台均对前法有所修正.合同法,物权法不仅仅规定了合同或物权,还规定了很多民法总则部分的内容.因此,不能由于代位权诉讼规定在合同法中,就认为代位权诉讼仅仅适用于合同之债.合同法
根据第73条第1款的规定,对于债权人的到期债权的性质是合同之债还是其他债,并没有限定;但对于次债有限制,如果该债权专属于债务人的,债权人不得代为行使债权.
9,法院应债务人的申请查封了次债务人的财产,债务人的债权人还能否提起代位权诉讼的问题
由于代位权诉讼的前提条件之一即为债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,在债务人已经作为原告申请查封了次债务人的财产时,说明债务人在积极行使债权并不构成怠于行使.因此,此种情况下,债权人不得再行使代位权.
10,法院代位执行过程中,被代位执行的当事人提出异议,债权人能否再行提出代位权诉讼的问题
执行工作在性质说属于行政而不是司法,执行的依据是生效的法律文书,而不能对未经审判的债权债务关系进行审查.在代位执行过程中,只要被执行的第三人提出异议,针对该第三人的执行工作即应停止,待进行司法审查后做出生效的法律文书才得执行.而司法审查是被动的,只有当事人启动程序,法院才能审查.因此,在此种情况下,债权人可以提起代位权诉讼.
11,代位权诉讼判决后,债权人还能否向债务人主张权利的问题
在制定合同法的过程中,对于代位权的行使效果争议非常大.在几次的草案中,均坚持了入库规则,规定代位权的效果归于债务人.但在合同法出台时,该规定被删除掉了.这不是合同法的过失遗漏,而是在争议无法解决的时候的,一种妥协.最高人民法院在合同法司法解释中,明确抛弃了入库规则,而在该解释的第20条中明确规定:
"债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭."
（1）否定说.基于以上分析,在法院认定代位权成立后,债权人与债务人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭.因此,债权人在行使代位权并得到支持后,其不得再行向债务人主张权利.这也符合最高法院司法解释的精神,对债务人的其他债权人也是一种保护.也可以认为是债权人对自己权利的一种选择,因为其可以选择向债务人行使权利也可以选择向次债务人行使代位权,一经选定不得变更.
（2）肯定说.保护债权是一种原则,在债权未得实现的情况下,债权并不消灭,只有其债权得到清偿才归于消灭.在代位权诉讼中,其权利来自于对债务人的债权,行使代位权的目的就是为了满足自己的债权,在次债务人清偿债务之前,债权人的权利不消灭.对于最高法院的解释不应拘泥于文字,而应当做广义理解,理解为:
在债权人的债权得以清偿后,其他两个债权债务关系才得消灭.
四,可得利益的确定问题
12,如何区别不同情形计算可得利益
确定可得利益应依据纯利润规则,可预见规则,减轻损害规则和损益相抵规则进行,对于可得利益的计算,则应区分不同的情形:
（1）生产利润损失:
延误的生产期限与可比利润率;期限至采取减损措施之日,利润率为自己企业利润率或相关企业利润率.
（2）经营利润损失:
已履行期限内的利润与违约期限.
（3）转售利润损失:
转售合同价款与原合同价款的差额,扣除必要的转售成本.
13,合同解除后,能否主张可得利益损失的问题
处理该问题的原则,与违约金一致.如因违约而导致合同解除,且当事人之间未达成损失赔偿的协议的,守约一方的当事人亦可主张可得利益损失.
五,买卖合同的相关问题
14,质量抗辩的问题
若当事人仅仅抗辩交付的标的物不符合质量要求,应该适用合同法的规定,性质上属于违约责任.而《产品质量法》第41条规定的是侵权责任,在审理合同纠纷案件中,不得引用《产品质量法》关于产品责任的规定.
15,无还款期限的欠款条计息的问题
在买卖合同中,买受人以出具欠条的方式支付价款的,应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限,利息应在买受人应支付价款之日起算.欠款条的日期对利息的计算无法律意义.
16,增值税发票的证据效力问题
增值税发票,是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明.在商业交易中,既有先开具发票再行付款者,也存在着先开具发票再行交货者,甚至还有很多代开发票现象的存在.因此,在买卖合同纠纷案件中,增值税发票既不能单独作为支付价款的证据,亦不能作为货物交付的证据.
六,运输合同中的相关问题
17,挂靠经营的责任主体问题
在侵权纠纷案件中,被挂靠人未尽到其管理义务,存在过错,其与实际车主构成共同过错侵权,应与实际车主承担连带责任;
在运输合同纠纷案件中,原则上应由运输公司承担责任.但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的,实际车主应当承担合同上的责任.
18,运输途中遭劫的责任承担问题
最高法院曾给我院电话答复意见,认为在确定承运人是否承担责任时,应审查乘运人是否尽到了注意义务,如果尽到了注意义务,就应免除责任;如果没有尽到注意义务,则属于承运人违反了自己合同中的附随义务,其应该承担合同责任.
七,居间合同的问题
19,如何认定居间人的责任
委托人根据配货站提供的信息,与配货站介绍的的承运人签订货物运输合同.之后,承运人携货逃跑.经查,承运人的所有车辆手续均为伪造.该种情形下,配货站是否应承担责任
考虑到配货站作为配货的专业机构,在骗货盛行状况下,其应对承运人情况做初步核实.如果其在居间过程中,存在着过错,即应按照居间人,委托人以及承运人的各自过错,承担相应的责任.
八,其他问题
20,合同法中规范类型的认定及其适用问题
合同法中的法律规范可区分为任意性规范,倡导性规范,半强制性规范,授权第三人的规范及强行性规范,具体分类及适用如下:
（1）任意性规范.所谓任意性规范,是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范,在合同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范.从形式上看,该类规范之后往往有一句"但当事人另有约定的除外"这样的但书,其调整的利益与国家利益,社会公共利益,合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益.该类规范属于裁判规范,对合同的约定起解释或者补充作用.
（2）倡导性规范.所谓倡导性规范,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范.例如:
合同法第330条第3款规定,技术开发合同应当采用书面形式.该类规范仅涉及当事人之间的私人利益,因此不涉及到合同的效力评价,违反该类规范既不影响合同的成立,也不影响合同的效力.该类规范不属于裁判规范.
（3）半强制性规范.所谓半强制性规范,是指为了贯彻社会公共政策,保护特定消费者利益,不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范.例如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外.在此条款中,关于承运人免责的条款即属于半强制性条款.如果承运人和乘客约定,即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡,承运人也要承担责任,属于有效约定;如果约定,承运人有证据证明自己无过错,承运人即可以免责,该约定无效.
（4）授权第三人的法律规范.所谓授权第三人的法律规范,是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范.例如:
合同法第74条第1款:
"因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为.债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为."需要注意的是,非经被法律所授权的第三人主张权利,该类规范不得成为法官的裁判规范.
（5）强行性规范.所谓强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范.该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范.强制性规范,是指命令当事人应为一定行为的法律规范.禁止性规范,是指命令当事人不得为一定行为的法律规范.
禁止性规范又可区分为:
效力性规范与管理性规范.所谓对法律行为的效力进行评价的规范,违反则构成绝对无效.所谓管理性规范,与行政管理有关,包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范,违反该类规范合同并不必然无效,但违反者需要承担行政法上的责任.
效力性规范禁止该类交易本身,管理性规范并不禁止交易本身,只是要求交易者具有某种特定的资质或资格,或者禁止特定的履行行为.
21,认定无权处分和善意取得的有关问题
涉及到物权变动的无权处分合同,处分权的欠缺不影响合同的效力.
标的物在未交付时,原权利人可以自己的权利阻却合同标的物的交付,因此而导致无权处分人履行不能而违约,对相对人的救济为其向无权处分人主张违约责任.
标的物已交付的,如果相对人构成善意取得,原权利人不得向善意取得人主张权利,对原权利人的救济途径为其向无权处分人主张侵权责任;
如果相对人不构成善意取得,原权利人可以自己的权利向受让人主张权利.受让人承担责任之后,其可以向无权处分人主张瑕疵担保责任或者违约责任.
22,诉讼时效的相关问题
关于主张权利的意思表示中断诉讼时效采何主义的问题,我们认为应该采到达主义,如果主张权利的意思表示没有到达相对人,不能达到中断诉讼时效的法律后果.在邮寄送达问题上,如权利人仅仅提交了交寄证明,并无相对人的签收证明的,可依据民事诉讼证据的高度盖然性,推定主张权利的意思表示达到相对人,除非相对人有证据推翻该推定.
第二部分担保合同纠纷中的相关问题
一,有关保证方面的问题
1,保证合同被确认为无效,债权人向保证人主张权利的期限如何计算
当保证合同因主合同无效而无效,或者因自身的原因导致无效时,债权人仍应在保证合同约定或者法律规定的保证期间内向保证人主张权利.如果债权人没有在以上期间内向保证人主张权利,保证人不再承担责任.
理由是保证合同有效时,如债权人未在保证期间内向保证人主张权利,保证人尚且免除保证责任,在保证合同无效时,债权人获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益,因此,保证合同无效时,保证期间仍然起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用.在此情况下,如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的,保证人不再承担无效保证的赔偿责任.
2,债务人破产,债权人已在破产程序中申报了债权,同时又起诉保证人的,人民法院应否受理,受理后如何处理的问题
从诉讼程序上讲,"债权人申报了债权"并不排斥"债权人同时起诉保证人".在担保人承担连带责任的案件中,破产程序未终结,债权人申报债权未予清偿的情况下,对于债权人起诉保证人的案件,人民法院应当受理.
受理后有以下两种处理方式:
（一）裁定该案件中止诉讼.对保证责任认定时,如需等待破产程序中的受偿结果的,法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定裁定中止诉讼,等待破产终结后,就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决.（提倡这一做法）
（二）人民法院也可以径行判决保证人承担保证责任,但应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分.
3,因债务人改制导致主债务人变更时,保证人主张系未经其同意转让债务要求免责的,应否支持
人民法院一般不应予以支持.
《担保法》第二十三条规定:
"保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意.保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任".但是,因债务人改制而导致承担债务的主体发生变化的,大部分情况下改制后的企业会承继原企业的债权债务,不属于债权人许可债务人转让债务的一般情形,保证人不能仅依据《担保法》第二十三条的规定主张免责.
4,村民委员会是否具有保证人资格的问题
答案:
村民委员会具有担保人资格.
担保法关于保证人资格的规定:
《担保法》第七条规定了作为保证人的一般条件:
具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人.《担保法司法解释》第十五条指出以上其他组织主要包括:
（一）依法登记领取营业执照的独资企业,合伙企业;
（二）依法登记领取营业执照的联营企业;（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;（四）经民政部门核准登记的社会团体;（五）经核准登记领取营业执照的乡镇,
街道,村办企业."以上规定中虽未明确提到村民委员会,但因法无明文禁止,实践中不应当否认村民委员会的担保人资格,其提供的担保不宜认定无效.
5,村民委员会对外保证是否须依法经村民会议过半数通过,未经以上程序对外保证的效力应如何认定
《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）第十七条规定:
"召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加,或者有本村三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数通过."第十九条规定:
"涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:
（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项."以上规定带来了上述问题的争议.对这一问题争议较大,目前是两种观点,基于两种价值取向:
第一种观点认为:
基于规范银行的价值取向,认为村民委员会对外保证,如没有经村民会议过半数同意的,保证合同应认定无效因为对外保证需要村民委员会承担相当的经济风险,应属于《村民委员会组织法》第十九条规定的"应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项",从保护集体财产及其是广大农民的利益出发,应从严掌握,村民委员会提供的保证应当由村民会议过半数通过才能有效.但应注意这里银行的审查义务只是形式审查,不是实质审查.
第二种意见认为:
基于规范村委会的价值取向,《村民委员会组织法》的规定只是倡导性,管理性规定,不是效力性规定,只要村委会对外提供了保证,不管是否经过村民会议过半数通过,保证合同都有效,都应承担保证责任.
6,私立（民办）的学校,幼儿园,医院等是否具有保证人资格
私立学校,幼儿园,医院不具有保证人资格,其提供的保证应认定无效.
《担保法》第九条规定:
"学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体不得为保证人."《担保法司法解释》第三条:
"国家机关和以公益为目的的事业单位,社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效."因此,学校,幼儿园,医院之类的单位应视为绝对的公益单位,至于这类单位是公立还是私立,《担保法》并没有进行区分,应认定不管是公立还是私立,都禁止作保证人.《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定:
"民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分.",也明确了民办教育事业也是公益性事业.
还应注意的问题是,根据《担保法》第三十七条的规定:
"下列财产不得抵押:
（三）学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体的教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施."《担保法司法解释》第五十三条规定:
"学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体,以其教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效."因此,作为例外情况,学校,医院,幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押,该抵押的有效必须满足两个条件:
抵押物是公益设施以外的财产,主债务必须是公益法人的自身债务.
7,主合同被确认无效后,担保人又对主债务提供担保的,担保合同是否有效及担保人如何承担责任的问题
对此问题有两种意见.
第一种意见:
担保人提供的担保应认定为债务加入,担保人与债权人之间成立新的债权债务关系,合同有效,担保人应按照合同承担相应的责任.这一认定参照了最高法院的相关判例.首先,这样认定解决了合同效力问题,如果认定是担保行为,基于担保合同的从属性,其效力就受到主合同效力的影响,但认定债务加入则不存在这一问题.其次,这样认定后的判决结果符合当事人真实的意思表示,因担保人的本意就是为已经被确认为无效的债务进行担保.
第二种意见:
同样认定担保合同有效,担保人应当在其承诺担保的范围内承担担保责任.但理由是,担保人担保的对象已经不是主合同约定的债务,而是主合同无效后债务人的赔偿责任,因此,担保人的担保合同有效,其应当按照合同约定承担担保责任.
8,担保合同约定,第三人以其自有房产保证主债务的履行,既没有办理抵押登记,也没有约定保证期间,应认定是保证还是抵押
这种约定既不是保证,也不是抵押,而是一种非典型担保.当事人是以特定的财产提供保证,不违反法律法规的强行性规定,应尊重当事人意思自治,合同有效,按照约定进行判决.
首先,以上约定不应认定为抵押.当事人之间没有设定抵押的意思表示,也未办理抵押登记手续,因此不能认定成立抵押,不具有担保物权的效力.
其次,以上约定不是担保法意义上的保证.法律规定的保证是一种信誉担保,是以自己所有的不特定的财产进行担保,以上约定不是法律规定的保证,不能适用关于保证期间的规定.
9,法庭辩论终结后,案外人又提供担保的,原告是否可以申请追加该案外人为共同被告或第三人
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,法庭辩论终结后,法院应当做出判决,原告不能再申请变更诉讼请求或追加当事人.对以上情况,可以将案外人加入进来进行调解,调解不成的,原告应另案起诉.
10,第三人出具的督促函（或称安慰函）的责任认定
督促函（安慰函）多出现在子公司对外借款时,母公司或上级单位向债权人发函承诺:
"如果债务人不还款时,我公司会组织,督促该公司还款."这种情况要仔细分析函件的内容,看当事人是否有担保的意思表示.如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函,但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的,不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证.
11,《担保法司法解释》第44条:
"债务人破产
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