精选中国民法从何处来向何处去.docx

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精选中国民法从何处来向何处去

中国民法：

从何处来，向何处去

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

　　前段时间，个别法理学教授对正在制定中的物权法发难，指责物权法草案起草人“奴隶般抄袭资产阶级的法律”。

要反驳责难，必须后退一步，探讨包括物权法、合同法在内的中国民法本身究竟从何处来，向何处去?

　　向着德国：

中国民法的第一步

　　如所周知，中国历史上的中华法系，并无现今民法、刑法、程序法这样的法律领域的划分，各种社会关系，均由同一法律调整，即学者所谓“诸法合一”。

历代封建统治者均重视法典编纂，产生过唐律、明律、清律等杰出的法典，其内容多属于刑法规范。

其中虽有规定民事生活关系的条文，如户、婚、钱债等，也以采用刑罚制裁为限，实质上仍属于刑法规范。

根本原因，在于漫长的封建社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自然经济始终占居主体地位，在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。

　　现今中国民法，非中华本土所产，是从外国民法继受而来。

所谓“继受”，特指一个国家自主决定、自主选择、采用某个外国的法律制度。

改革开放以来，不称“继受”而代之以“参考借鉴”，其含义亦大致相同，皆谓从当时的中国实际出发，自主选择、采取、引进外国法律制度，为我所有，为我所用。

　　在历史上，维新派人士最早建议继受外国法律。

1898年，康有为在《上清帝第六书》中指出，西方列强攫取我领事裁判权，借口是“我刑律太重而法规不同”，建议设立“法律局”，“采罗马及英、美、德、法、日本之律”，制定“民法、商法”等“我夙无”的法律。

在《请开制度局议行新政折》中，康有为还提出“且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也”。

其所谓“与万国交通”，犹今之所谓“与国际接轨”。

　　中国自甲午战败，有识之士提出各种救国方策，统治集团内部关于应否变法，意见相左。

至八国联军攻占北京，促使朝野上下达成共识：

中国要富强，非全恃坚甲利兵，非进行法制改革、学习西方法律制度不可。

1901年西太后颁布上谕，实行“新政改革”。

1902年，光绪皇帝下诏：

“参酌外国法律，改订律例”。

1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，主持起草民刑法典。

沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助起草法典，并在京师法律学堂担任教习。

中国之继受外国法，于兹揭幕。

　　1908年民法典起草正式开始，至1910年底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计1569条。

其概念体系、编制体例及前三编内容，系参考德国民法典和日本民法典。

《大清民律草案》于1911年进入审议程序，未及正式颁行，清王朝即被辛亥革命所推翻。

这一次民法起草的重要意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。

　　中华民国成立后，北洋政府仍设修订法律馆，继续进行法典起草。

乃以《大清民律草案》为基础，予以增删修改，于1925年完成《民国民律草案》，仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1745条。

其中债权编改动较多，采用了瑞士债务法的一些原则和制度。

这部法典草案，亦未正式颁行。

但司法部曾经发布通令，指示各级法院于裁判民事案件中，可将该草案条文作为条理（法理）引用。

这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。

　　1927年4月国民党领导的南京国民政府成立，次年12月设立立法院，由胡汉民担任院长，主持法典编纂。

1929年1月，立法院设立由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成的民法起草委员会，并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）担任顾问，以何崇善为秘书，胡长清为纂修，于同年2月1日开始编纂民法典。

至1930年12月26日，民法典各编相继完成，并正式颁布施行，名为《中华民国民法》。

包括总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。

这是中国历史上第一部民法典。

　　百余年前，中华民族在面临亡国灭种的危急关头，毅然决定抛弃中华法系，以大陆法系的德国民法为蓝本起草法典，完全出于自主抉择、主动继受。

其所以不采英美法系，纯粹由于技术上的理由。

我们谈论继受大陆法，不能不注意一个基本事实：

大陆法系各国当初之加入该法系，均属于主动继受法国民法或德国民法的结果。

德国著名学者耶林有言：

罗马曾三次征服世界!

第一次以军事，第二次以宗教，第三次以法律。

唯有第三次，即因各国主动继受罗马法而最终形成气势磅礴的大陆法系，是和平的、不流血的。

　　中国继受外国法，在大陆法系中选择德国民法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容，被公认为较法国民法进步。

大陆法系民法，其立法体例有“民商分立”与“民商合一”之分。

《大清民律草案》和《民国民律草案》均仿法、德民法，采“民商分立”，于民法典之外，将另行制定商法典。

而瑞士民法、泰国民法和苏俄民法均采“民商合一”。

经国民党中央政治会议第183次会议审议通过立法院院长胡汉民的提案，决定采“民商合一”。

因此《中华民国民法》属于“民商合一”的法典。

1949年中华人民共和国成立，我中央人民政府明令废除“国民党六法全书”（即“民国六法”），使这一民法典仅限于在台湾地区生效（下称我国台湾地区民法）。

　　一波三折的新中国民法

　　新中国从1954年开始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。

因此后发生的政治运动，致民法起草工作中断。

这一民法草案，是以1922年的苏俄民法典为蓝本。

例如，模仿其编制体例，将亲属法排除在民法之外;抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”;不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;片面强调对社会主义公共财产的特殊保护，等等。

这一民法草案表明，中国民事立法，由此前继受德国民法，转而继受苏联民法。

　　新中国建立后，在整个法律界开展对“旧法”观点的批判，以前的民法教材均遭废弃，大学法律系直接采用苏联民法教材，请苏联专家授课。

直到1957年才出版了新中国第一部民法教材，即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问题》。

这一民法教材，是在参考苏联民法理论的基础上编写的，表明中国民法由此前继受德国民法，改为全面继受苏联民法。

但苏联民法也是从德国民法继受而来，由此决定了中国民法始终未脱离大陆法系中的德国法系。

现今的中国民法、中国台湾地区民法和日本民法、韩国民法，均继受德国民法的概念体系和编制体例，被称为“东北亚的德国法系”。

　　1962年，中国在经历三年自然灾害和“大跃进”后，调整经济政策，重新强调发展商品生产和商品交换，于当年开始第二次民法起草。

至1964年7月，完成《民法草案（试拟稿）》。

起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的编制体例，仅分三编：

第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。

一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等法律概念。

这一草案，集中反映，行政经济体制的本质特征和经济思想上的错误倾向，并受国际国内政治斗争的影响，企图既摆脱苏联民法的影响又与资产阶级的法律彻底划清界限。

　　导致这次民法起草失败的深层次原因，是当时实行单一公有制为基础的计划经济体制，整个经济生活的运行，依赖于行政权力、行政手段和指令性计划，不存在真正的商品交换关系，缺乏民法存在的社会经济条件。

1964年起在全国范围内开展的“四清”，至1966年发展为“文化大革命运动”。

“文革”期间，各级人民法院、检察院和公安机关被撤销，称为“砸烂公、检、法”，整个国家陷入无政府状态。

这一次民法起草留下的深刻教训是：

在民法立法上，拒绝对外国民法的继受，盲目追求所谓中国特色，即使不是不可能的，也是不可取的。

　　“文革”之后，中共十一届三中全会毅然决定“改革开放”，发展社会主义商品生产并向市场经济转轨，民法的地位和作用开始受到重视。

1979年11月成立民法起草小组，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》。

《民法草案（第四稿）》包括8编，43章，465条。

其编制体例和内容，主要参考1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。

此后，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，决定改采先分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。

迄今已经形成以民法通则统率合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法等民事单行法及公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等商事单行法的民法体系。

　　以民法通则和各民商事单行法构成的现行民法体系，对于保障自然人和企业的民事权利，规范市场交易秩序，维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展，发挥了极重大的作用。

但民法通则毕竟不能代替民法典的地位和作用，因许多重要的、基本的民法制度的欠缺，不能适应市场经济和社会生活对法律调整的要求。

中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。

1998年3月，立法机关决定恢复民法典起草。

按照当时的计划，分为三步：

第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的统一和现代化;第二步，制定物权法，实现有形财产归属关系基本规则的完善和现代化;第三步，制定民法典，实现整个民法的现代化。

第一步已经实现，统一《合同法》已于1999年颁布施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。

第二步，制定物权法始于1998年，1999年产生社科院专家草案，2000年产生人民大学专家草案，2001年产生法制工作委员会的正式草案，经2002年12月人大常委会第一次审议，2004年10月第二次审议，2005年6月第三次审议，同年7月在媒体公因继受外国民法，在中国创立了一个崭新的民法体系和一个民法学科，使中国的法官、律师采用了德国式“逻辑三段论”的思维模式，并使中国的法律制度可能与国际接轨。

改革开放以来的民事立法，不过是这一法律继受过程的继续。

自统一《合同法》始，中国对外国民法的继受，从“单一继受”转向“多元继受”，使中国民法呈现“多元复合”的色彩。

布征求修改意见，10月经过第四次审议。

　　“多元复合”：

未来民法“中国特色”

　　中国之继受外国民法，迄今已逾百年，可划分为三期：

从20世纪初至40年代末为第一期，其继受目标是大陆法系的德国民法，其立法成就是《中华民国民法》;从20世纪50年代初至70年代末为第二期，因为政治经济体制和意识形态的原因，将继受目标转向苏联民法，两次民法起草均以失败告终;从20世纪70年代末开始为第三期，可进一步区分为前期（80年代）和后期（90年代以来）。

前期仍主要继受苏联民法和东欧社会主义国家民法，其立法成就是《经济合同法》和《民法通则》;后期主动调整继受目标，转向主要继受市场经济发达国家和地区的民法，其立法成就是统一《合同法》。

　　为了适应发展现代化市场经济的要求，实现交易规则的统一及与国际接轨，1993年开始起草统一《合同法》，于1999年3月获得通过。

起草人在《合同法立法方案》中确定的“指导思想”是：

“从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场和与国际接轨的实际出发”，“广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，并与国际公约和国际惯例协调一致”。

这部法律采用了典型的德国民法的概念体系，许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法，例如，缔约过失（第42等43条）、附随义务（第60条第2款）、承包人优先受偿权（第286条），等等。

还有一些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》和英美契约法。

　　这表明，中国对外国民法的继受，已呈现出继受目标“多元化”的现象。

统一《合同法》施行以来，受到法官、律师和社会各界的肯定，被外国学者称为最先进的法律。

正在制定中的物权法草案，也大体符合这一“多元继受”取向：

采用了典型的德国民法的概念体系，其物权变动模式兼采法国民法的“债权合意主义”和德国民法的“登记生效主义”，主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民法和我国台湾地区民法、我国澳门地区民法，也有直接继受英美财产法的制度，如建筑物区分所有权等。

　　由上可知，中国民法是由外国民法继受而来。

因继受外国民法，在中国创立了一个崭新的民法体系和一个民法学科，使中国的法官、律师采用了德国式“逻辑三段论”的思维模式，并使中国的法律制度可能与国际接轨。

改革开放以来的民事立法，不过是这一法律继受过程的继续。

自统一《合同法》始，中国对外国民法的继受，从“单一继受”转向“多元继受”，使中国民法呈现“多元复合”的色彩。

可以预见，这种“多元复合”的色彩，在将来的中国民法典上必定会更加显著和突出，将形成中国民法之所谓“中国特色”!

　　出处:

《中国改革》2006年第7期