建筑工程索赔及反索赔的技术问题.docx

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建筑工程索赔及反索赔的技术问题

建筑工程索赔与反索赔的技术问题-----建设工程反索赔

技术问题关系到建设工程索赔与反索赔的目的能否整体和快捷的实现。

只有规范、艺术、有效的技术操作才能够为成功索赔与反索赔催生出一条最优化的实践路径。

从以下四个方面进行全面分析：

1、证据技术

2、合同技术

3、工程鉴定技术

4、谈判艺术

第一节证据技术

索赔证据材料由于索赔严格的程序性而具有非常重要和关键的作用。

反索赔所运用的证据材料与索赔所运用的证据材料在范围上几本相同，只需逆向寻找。

一、索赔证据的基本要求

1、事实性

2、完整性

3、关联性

4、系统性

5、及时性

6、有效性

二、索赔证据的内容

（一）索赔证据的分类

1、政治经济资料

2、施工现场记录报表及来往函件

3、工程项目财务报表

（二）普通索赔的证据组成

1、招标文件及附件；

2、经工程师批准的施工组织设计文件；

3、合同文件及变更文件、各种会议纪要；

4、建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钻探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备开箱验收记录、水电及消防试验和试压记录等；

5、土方开挖前的现场情况、隐蔽工程掩盖前的情况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片；

6、记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况的施工日志；

7、可以证明与某事件有关的时间、责任，可用于评价当事人对某事件的观点和态度的来往信件、函件；

8、包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠的异常天气的气象资料；

9、包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有的工程图纸以及工程地质勘察报告；

10、记录了施工中地下障碍处理，工程局部尺寸或材料改换、增加或减少某项工程内容等情况的工程洽商记录，证明发包人提供的场地范围，水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路制定等内容的工程通知资料；

11、建筑材料及设备的采购，订货、运输、保管、压港压站等有关凭证；

12、反映材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等的国家法律、法规、政策文件。

（三）FIDIC施工合同条件下索赔的证据组成

1、合同文件

2、工程师指令

3、来往函件

4、会议记录

5、施工现场记录

6、工程财务记录

7、现场气象记录

8、市场信息资料

9、政策及法律、法令文件

三、索赔证据的收集整理

（一）索赔证据的收集方式

1、建立健全文档资料管理制度——作为项目管理的组成部分

2、建立专人管理和责任分工的组织体系

3、对重大事件的相关资料针对性的收集

（二）工程索赔原始依据的收集方式

1、工地现场会议记录和有关工程的来往信件，都必须全部保存妥当，至少保存到合同全部履行完毕以及所有索赔项目获得解决时止。

2、及时保存各种施工进度表，包括业主代表和分包编制的进度表。

3、施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项都要及时做好记录。

按年月日顺序号存档，以便查找。

4、做好建筑师和工程师的口头指示记录，以书面形式及时报告建筑师或工程师予以确认。

将他们的书面指示按年月日顺序号存档。

5、工程照片需有人专门管理，照片都应表明拍摄日期，最好购买带有日期的相机，而不采用人工加注。

将照片按工程进度整理编排。

6、收集记录每天的气象报告和实际气候情况。

7、整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据，按年月日记批号编号归档。

8、妥善保存完整的工程会计资料，包括公卡、人工分配表、工资薪金表、材料购买订货单、收讫发票、收款收据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。

9、所有合同标书文件、工程图纸、修改或增加的图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及账单（工程付款单）等须归类保存入档。

四、索赔证据的排序与体系

（一）索赔证据的排列顺序

1、本工程合同协议书

2、中标通知书

3、投标书及附件

4、本合同专用条款

5、本合同通用条款

6、标准、规范及有关技术文件

7、图纸

8、工程量清单

9、工程报价单或预算书

（二）索赔证据的体系结构

1、索赔资格证据——是指证明索赔人和被索赔人适合的证据材料，确保索赔人有资格提出索额，被索赔人与赔付义务有直接关联性的证据材料。

这部分证据往往由合同文件组成。

2、索赔责任证据——是指证明索赔人赖以证明索赔请求的理由证据。

是最复杂的证据部分。

3、索赔计算依据——是指计算出具体索赔额的证据材料。

关键在于数字和时间上的联惯性。

（三）组织索赔证据的典型思路

可采取两种思路:

1、从索赔事项出发，构建证据体系——索赔请求的形成先于索赔证据的组织，以请求为线索，以倒推为思路准备证据，构建证据体系。

优点：

能够快速准确的确定索赔请求的可行性，尽快地进入索赔程序，在特定索赔请求方面有清晰充分的准备。

缺点：

在对整个索赔全局的把握上容易造成遗漏索赔请求或者索赔证据，从而对索赔工作的顺利开展造成不利。

2、以现有证据材料归纳索赔请求，形成证据体系——从整个工程招投标开始到索赔事件发生的所有证据材料中，整理出一共有多少可共索赔的有效证据链条，进而归纳出可供索赔的请求数额。

优点：

全面的评估索赔的风险和利益量，最大限度地实现可得利益，在索赔攻防中能宏观细致的把握大局。

缺点：

容易造成索赔前期准备过长，从而错过索赔最佳时机；实务操作中的灵活性不强。

实践中，两种思路经常交叉使用，但对于单体事件和最后的综合索赔应有所区别。

对单体事件，选择相对单一的思路进行索赔，在实践中被证明能够取得更好的索赔效果。

第二节合同技术

一、合同谈判

（一）通过合同谈判防范合同风险

在合同谈判前，对于业主，主要要了解承包商的既有业绩。

在合同谈判时，为了减少合同签订过程中的漏洞，可以采用合同洽谈权、审查权、批准权三项权利相对独立、相互制约的方法。

对于大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，可以特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同。

（二）合同谈判的依据

1、法律、行政法规

2、通用条款——例如：

《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称示范文本）的通用条款中有四十多处需要在专用条款内具体约定。

因而对于专用条款具体约定的内容，在谈判时必须依据通用条款洽谈约定。

3、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况——是指双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等具体因素来洽谈合同，根据具体事项在专用条款内对通用条款进行细化、补充、或作相应的修改。

4、投标文件和中标通知书——是指招标工程必须依据招标文件和中标通知书订立书面合同，并不得再订立背离合同实质性内容的其它协议。

（三）合同谈判阶段的具体注意事项

1、合同文本的审查——应符合以下要求：

（1）内容齐全、条款完整、不能漏项。

对合同规定的工程实施过程中的各种可能情况都要尽可能的预测、说明、以防止日后发生争执。

（2）定义清楚、准确。

双方工程责任界限明确，不能含糊不清。

（3）合同条款应体现双方互利平等，注意责任和权利、工程和报酬之间的平衡。

2、合同风险的分析和对策——主要针对承包商

由于建设工程自身的特点和建筑市场的激烈竞争，承包工程过程中的风险颇多，常见的风险主要有三类：

业主资信风险、外界环境的风险、工程技术、经济和法律等方面的风险。

对于以上风险，可以采用如下对策：

（1）造报价过程中，承包商应充分考虑到风险因素。

可采用先抛开风险较大的分项工程，再与业主议价谈判。

同时合同中规定应由承包商承担的风险要增加风险附加费，或采用多方案不平衡报价供业主选择。

（2）通过谈判，使合同能够体现双方责、权、利关系平衡。

将较大的合同风险责任分摊，使双方形成一种共同抵御、共同承担的合作关系。

3、合同的谈判

谈判过程应注意以下几点：

（1）符合承包商的基本目标——承包商的基本目标是取得工程利润（可能是是工程盈利或者其他长远利益）。

（2）积极争取自己的正当利益——要尽量争取合同文稿的拟稿权，对于重大问题不能超原则让步。

（3）重视合同的法律性质——是指合同一经签订即成为合同双方的最高规则，合同中的所有条款都与双方利害相关。

二、签订合同

（一）合同签订阶段应注意的问题

1、仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规

2、严格审查发包人的资质等级及履约信用

3、关于工期、质量、造价的约定是建设工程施工合同最重要的内容——工期、质量、造价是建设工程施工的永恒主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容:

（1）实践中，关于工期的争议多因开工，竣工日期未明确界定而产生。

开工日期有“破土之日”、“验线之日”“进场之日”之说；竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。

无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续以及签署何种文件，对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

（2）根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由发包人组织勘察、设计、施工、监理单位进行。

因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准和验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理方法等。

（3）关于工程价款争，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确的规定。

4、对工程进度拨款和竣工结算程序作详细规定

5、总包合同中应具体规定发包方，总包方与分包人各自的责任和相互关系。

6、明确规定双方管理人员的职责和权限——特别应将具有变更、签证、价格确认等签字权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

7、不可抗力要量化——是指达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力。

8、运用担保制度，降低风险系数

除以上八个方面，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等也应充分重视。

（二）合同签订时具体条款的注意事项

1、关于合同价款——招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书中约定。

非招标工程合同价款由发包人与承包人依据工程预算在协议书内约定。

合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。

暂定价、暂估价、概算价不能作为合同价款，约而不定的造价也不能作为合同价款。

2、关于发包人和承包人的工作

（1）双方各自工作的具体时间要填写准确。

（2）双方各自工作的具体内容和要求应填写详细。

（3）双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

3、关于合同计算价款的调整

（1）填写专用条款第23条的合同价款，调整时应按通用条款所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本条。

（2）采用固定价格应注意明确包死价的种类。

如：

总价包死、单价包死、还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

（3）采用固定价格应当把风险范围约定清楚。

（4）应当把风险费用的计算方法约定清楚。

双方应约定一个百分比系数，也可以采用绝对值法。

（5）对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

4、关于工程预付款

（1）填写示范文本专用条款第24条的依据是《建筑施工发包与承包计价管理办法》第十四条和地方性相关规定。

注：

第十四条建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

（2）填写约定工程预付款的额度应结合工程价款、建设工期及包工包料情况来规定。

（3）应准确填写发包人向承包人拨付款项的时间或相对时间。

（4）应填写约定扣回工程预付款的时间和比例。

5、关于工程进度款

（1）填写示范文本专用条款第26条的依据是《合同法》第二百百八十六条、《建筑法》第十八条、《建筑施工发包与承包计价管理办法》第十五条和地方性相关规定。

注：

《建筑施工发包与承包计价管理办法》第十五条建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。

（2）工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量、相应的单价及有关计价依据计算。

（3）工程进度款的支付时间与支付方式依形象进度可选择：

按月结算、分段结算、竣工后一次结算及其他结算方式。

6、关于材料设备供应

（1）填写示范文本专用条款第27条、28条时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。

（2）应约定卖方承担的具体责任。

（3）双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。

7、关于违约责任

（1）示范文本专用条款第35.1款中首先应当约定发包人对通用条款第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的具体违约责任。

（2）示范文本专用条款第35.2款中应约定承包人对通用条款的14.2款，第15.1款的违约应承担的具体责任。

（3）还应约定其他违约责任。

（4）违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，才具有可操作性，以防止事后产生争议。

8、关于争议与工程分包

（1）填写示范文本专用条款第37条争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

（2）如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。

仲裁不受级别地域的限制。

（3）如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院。

（4）示范文本专用条款第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

9、关于补充条款——必须符合国家现行法律法规的规定，另行签订的有关书面协议应予合同实质性条款的基本精神一致，要杜绝黑白合同。

三、履行合同

建设工程合同的履行必须随时注意预防纠纷的产生和提前做好纠纷产生后的补救工作，以保证合同的顺利履行和合同目的实现。

（一）加强合同履约管理的基本问题——全面、规范、审慎的签订合同是基础；合同造价和结算条款的履约管理是关键。

（二）加强合同履约管理的具体方法

1、合同履行分析——体现合同管理水平，是指将原始合同文本转变成为执行合同文件，准确解释合同，对合同进行总体分析和详细分析。

合同总体分析重点是合同协议书和合同文件，把合同规定落实到全局性问题上。

合同详细分析，就是把合同规定的内容落实到合同事件上，通过制作合同事件表把合同的责任分解到具体施工部位、工序、工种和人员岗位上。

合同履行分析还要求做好合同交底，通过管理部门逐层陈述合同意图、合同要点及合同执行计划，使合同责任落实到实处。

2、部门管理及合作

项目经理部在施工合同履行期间，应注意收集、记录对方当事人违约事实的证据，作为索赔依据。

在合同履行过程中，要求合同经办人员对所经办合同的履行进程，随时收集信息，注意反馈，及时调控。

主要有以下做法：

（1）经办部门每季度将本部门经办合同的履行情况，填写《合同履行反馈单》报法律部门汇总。

（2）法律部门每季度结合合同台帐和部门报告，分析合同履行的状况，对有疑问的合同落实情况提出对策，提醒和督促有关部门全面履行。

（3）对企业直接管理的工程，实施项目经理现场合同的直接授权和管理，每月定期赴各工地检查跟踪项目经理外签合同的履行情况。

发现不合格合同，及时签发《整改意见书》，限期修改。

有效防止无效合同，不规范合同的盲目运作。

（4）在履行过程中加强重点检查。

对以己方为履行义务主体的合同，加强履约质量的监督检查。

对以对方为履行义务主体的合同，与对方联系跟踪履约进程。

（5）由于各种原因而预期双方都难以履行的合同，双方要及时组织协调，办理书面手续，修改和变更合同，防止到期后的引起纠纷。

（6）将合同的100%履行率作为企业年度方针目标的重要考核指标，与经济责任挂钩。

四、签证与会议纪要

（一）签证

1、定义：

是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付费用、顺期延工、造价调整、赔偿损失等达成的双方意思表示一致的补充协议。

。

2、法律特征：

（1）属双方法律行为。

（2）当事人双方书面确认的签证即可成为工程结算增减工程量及工程造价的凭据。

（3）工程签证一般不依赖于其他证据。

3、合同双方要建立严格的工程签证资料记录和保管制度。

（二）会议纪要

1、会议纪要是一种记载和传达会议基本精神或主要精神，议定事项等规定性内容，并且被与会各方共同承认和确认的相对公开的书面文字性材料。

在工程中是除合同文本，以及国家强制性法律法规等证明性材料之外最具有公信力的证据。

2、会议纪要的正文分三个部分：

首先交代会议概况；其次要把会议上讨论了那些问题，解决或决定了那些问题，还存在什么困难和问题需要继续努力等分条阐述。

最后要明确会议纪要的份数和效力、附件内容、主送或抄送单位以及与会各方的确认证明（个人签字及单位盖章）

第三节工程鉴定技术

1、工程鉴定，是指受司法机关或当事人的委托，依法取得工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人，运用建筑学理论和技术，对建设工程的质量、事故原因、造价等问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

2、工程鉴定主要内容包括：

工程款鉴定、工程质量鉴定、工程工期鉴定。

一、工程款鉴定

（一）工程款鉴定申请的提出——分三种：

1、承包人申请鉴定。

承包商作为原告追索工程欠款，负有向法庭提供证据证明其主张的义务。

但是当承包商提供了施工资料、结算报告以后，其举证责任是否完成，实践中仍然存在争议。

一般认为承包商提供了施工资料、结算报告以后，举证责任已经完成，如果发包人对结算报告持有异议，应由发包人申请司法鉴定。

2、发包人申请鉴定——主要有两种情形：

第一、在双方对工程造价存在争议的情形下，发包人主动提出鉴定申请。

第二、承包人提出了自行委托的鉴定结论，发包人提出重新鉴定的申请。

3、人民法院依职权委托鉴定——是指在特殊情况下，可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，而当事人双方不提出鉴定申请，人民法院认为确有鉴定必要的情形。

（二）工程款鉴定需要注意的问题

1、合理确定鉴定时限，防止鉴定时间拖延。

2、合理确定鉴定范围，防止鉴定范围不合理扩大。

根据《施工合同司法解释》第十六条的规定，鉴定依据应当首先是当事人约定的计价标准和方法，仅在当事人未约定或约定不明的情况下，才能参照签约时当地建设行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程价款。

当事人之间的合同约定，包括但不限于图纸、现场签证、工程联系单、技术核定单、例会纪要等都是鉴定的基本依据。

在索赔程序中，双方各自经过审核，如果意见一致，即可形成一份有效签证，得出的增减金额可以直接进入工程造价，这部分内容不应当再进行鉴定。

可以直接在鉴定结果的工程总价中进行调整.

二、工程质量鉴定

1、工程质量鉴定中最值得注意的问题是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对工程质量缺陷致人损害的侵权诉讼做出了举证责任倒置的明确规定。

这对承包人的工程质量管理提出了更高的要求，承包商不仅要确保工程质量，而且要保管好自己严格以技术规范和设计图纸进行施工的证据，以防万一出现产品缺陷争议时能够举证证明自己没有过错。

否则就可能在质量争议中处于被动，导致败诉。

2、应高度重视以下实务操作：

（1）鉴定必须交由法定机构进行。

（2）合同中约定鉴定机构的依照合同约定。

（3）紧急情况下及时委托鉴定机构做出鉴定结论。

（4）大力加强合同履约过程中的原始资料积累和保管。

三、工程工期鉴定

工期鉴定基本上是鉴定证据的收集问题，在鉴定过程中并不涉及技术方面过多的工作。

事前保留好相关的材料是做出对一方有利的鉴定结论的前提和关键。

第四节谈判艺术

一、索赔谈判的前期准备

（一）创造索赔机遇——是指收集或固定索赔依据的原始凭证及相关资料。

（二）做好谈判准备

1、组建谈判小组。

2、事先了解对手。

3、确定基本谈判方针

4、认真准备谈判文件

5、谈判的心理准备

二、索赔过程中的谈判技巧

（一）索赔谈判的原则性技巧

1、定义：

是指坚持实质性利益，而对业主持温和态度的原则性索赔谈判方式。

是温和态度与强硬态度方式的折中产物。

2、这种谈判方式可归纳为四个基本要素：

（1）将谈判者与谈判问题分开

（2）把谈判注意力集中于双方共同利益，而不集中于各自的观点。

（3）在达成协议之前，为双方的共同利益设想出多种多样可供选择的解决办法。

（4）坚持采用客观标准和国际惯例。

3、原则性索赔谈判的基础是对双方利益和期望的分析。

通常情况下：

（1）承包商的目标利益为：

第一、使工程顺利通过验收，交付业主使用，尽快完成合同履约责任，结束合同关系；

第二、向业主提出索赔请求，取得费用损失补偿，争取更多利益；

第三、对业主的索赔进行反索赔，减少费用损失；

第四、进行工期索赔，免除承包商拖延工期的法律责任。

（2）业主的目标利益为：

第一、顺利完成工程项目，及早投入使用，实现投资价值；

第二、提高工程质量，增加服务项目；

第三、针对承包商的索赔请求提出反索赔，尽量减少项目投资；

第四、对承包商的违约行为提出索赔。

（二）双赢是索赔谈判的最佳目标

第一、要达成一个明智的协议，核心就是双赢，在可能达成协议的原则下，双方都应做出必要的让步；

第二、谈判方式必须有效率。

第三、谈判应该可以改善或至少不损害承包商和业主之间的关系。

（三）索赔谈判的基本思路

1、纵向谈判——是指在确定谈判的主要问题后，逐个讨论每一问题和条款，讨论一个问题，解决一个问题，一直到谈判结束。

优点：

（1）程序明确，不复杂问题简单化；

（2）每次只谈一个问题，讨论详尽，解决彻底；

（3）避免多头牵制，议而不决的弊端；

（4）适用于原则性谈判。

不足：

（1）议程确定过于死板，不利于双方沟通交流；

（2）讨论问题时不能相互通融，当某一问题僵局后，不利于其他问难解决。

（3）不能充分发挥谈判人员的想象、创造力，不能灵活的、变通的处理谈判中的问题。

2、横向谈判——是指在确定谈判的主要问题后，开始逐个讨论预先确定的问题，在某一问题上出现矛盾或分歧时，就把这一问题放在后面，讨论其他问题，如此周而复始地讨论下去，直到所有内容都谈妥为止。

优点：

（1）议程灵活，方法多样；

（2）多项议题同时讨论，有利于寻找变通的解决办法；

（3）有利于充分发挥谈判人员的想象、创造力，更好的运用谈判策略和谈判技巧。

不足：

（1）加剧双方讨价还价，容易促使谈判双方做不对等的让步；

（2）容易使谈判人员陷入枝节问题上，而忽略了主要问题。

（四）索赔谈判的具体技巧

1、谈判策略——在参加谈判会议之前要制定一个是谈判主题得以达成协议的框架。

（1）目标以及实现目标步骤：

那些目标是在任何情况下都不能让步的？

那些目标可以让步以及让步的程度？

那些目标可能需要让步或者完全放弃？

（2）预测对手的立场以及是否存在可能以及可能影响达成协议的法律、法规、规章、政治和公众压力等方面因素。

（3）策略应灵活机动，适当的准备同时意味着收集可能用于谈判中支持己方观点所需的所有