美国贸易保护主义国内法源流评析 兼评232条款和301条款.docx

美国贸易保护主义国内法源流评析 兼评232条款和301条款.docx

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美国贸易保护主义国内法源流评析兼评232条款和301条款

一、美国贸易法律体系内在机理分析

二、232条款与其他贸易救济措施的区别

三、301条款与贸易保护主义

四、贸易保护主义下的中国突围之路

五、结论

一、美国贸易法律体系内在机理分析

与许多国家不同，美国的对外贸易法律不是一部单行本法典，而是一个庞大的制度体系，其主要内容包括《1916年反倾销法》（AntidumpingActof1916）、《1930年关税法》（TariffActof1930）、《1962年贸易扩展法》（TradeExpansionActof1962）、《1974年贸易法》（TradeActof1974）、《1979年贸易协定法》（TradeAgreementActof1979）、《1984年贸易与关税法》（TradeandTariffActof1984）、《1988年综合贸易与竞争法》（OmnibusTradeandCompetitivenessActof 1988）、《北美自由贸易协定执行法》（NorthAmericanFreeTradeAgreementImplementationAct）、《乌拉圭协定法》（UruguayRoundAgreementsAct）、《2002年贸易法》（TradeActof2002）、《国际紧急状态下的经济权力法》（InternationalEmergencyEconomicPowersAct）、《适用于反倾销与反补贴案例条例》（RegulationsApplicabletoAntidumpingandCountervailingDutyCases）。

除了《1916年反倾销法》因与世界贸易组织（WTO）规则相冲突而被废止外，其余法案目前仍然有效。

《1930年关税法》，即臭名昭著的《斯莫特 - 霍利关税法案》，是美国历史上第一部较为完整的贸易关税法案。

该法案的出台背景是20世纪20年代那场波及全世界的经济危机。

在经济大萧条的影响下，以美国为首的西方国家纷纷通过国内立法筑起高关税壁垒。

虽然罗斯福总统上台后，美国与三十多个国家签订了“友好通商航海条约”这样的双边协定，并在“最惠国待遇”原则规范下，大幅度降低进口关税，但是《1930年关税法》仍然是悬在外国出口商头上的“达摩克利斯之剑”。

《1962年贸易扩展法》不是一部独立的贸易法案，而是对原有法律的补充，重点是第232条，即“国家安全保障条款”。

20 世纪五六十年代，美国面临欧洲和以日本为代表的一批新兴工业化国家的出口冲击。

对于这些质优价廉的商品，美国无法用反倾销、反补贴和保障措施等传统贸易救济手段限制其进口，只能以“国家安全利益”为由对其进行制裁。

此次美国对中国等国家的钢铁和铝产品援引第232条款加征进口关税，可谓是“故伎重演”。

《1974年贸易法》是美国第一部内容完整的贸易法案。

与《1930年关税法》偏重于关税规则不同，这部法案更多涉及的是贸易管制措施，即“非关税议题”，其中第一部分是对总统的授权；第二部分是国内企业因进口竞争遭受损害的救济；第三部分是国内企业因不公平贸易遭受损害的救济；第四部分是与非缔约国的关系；第五部分是普惠制的规定；第六部分是总则。

自此，美国形成了以《1974年贸易法》为核心、其他法案为补充的贸易法律体系。

美国政府这次决定对中国出口商品进行调查，援引的就是《1974年贸易法》第301条。

《1979年贸易协定法》出台的直接原因是关贸总协定在“东京回合”上达成了六份多边贸易协定。

虽然这些协定因关贸总协定缺少国际组织法律人格而不具有强制约束力，美国因为是东京回合谈判的发起者和上述协定的主要起草者，自然要率先垂范，将其国内法规定与多边贸易规则保持一致。

因此，《1979年贸易协定法》是对制定不久的《1974年贸易法》所作的一次重大修正。

从某种意义上讲，多边贸易谈判成就了当今美国贸易法律体系，而美国的贸易立法也推动了多边贸易体制向纵深发展。

从《1930年关税法》到《1979年贸易协定法》，美国完成了国内贸易法从关税立法到非关税立法这一过程转变。

《1984年贸易与关税法》除了继续对以往法律修正外，一个重要变化是引入了“服务贸易”和“与贸易有关的投资措施”这两个新的概念。

第306条

（1）（B）项规定：

“为了鼓励有效发展、协调和执行美国在服务贸易领域的政策：

（i）各部门和机构以适当的方式管理任何服务行业，向美国贸易谈判代表提供意见，就以下事项配合其工作：

（I）美国的服务企业在外国市场受到的待遇；或者（II）对有关外国政府或公司在服务领域不公平做法的投诉。

（ii）应美国贸易谈判代表的请求，美国商务部将会同其他部门提供人力及其他方面的支持，参与有关服务贸易的谈判以及贯彻落实服务贸易协定。

”第307条

（1）项规定：

“在依据《1962年贸易扩展法》第242条设立的委员会建议下，美国贸易谈判代表有权决定对于外国政府和机构对美国海外投资的出口业绩要求所采取的行动是否合适，并争取通过与外国政府和机构协商和谈判减少或取消此类出口业绩要求。

”上述内容的增加直接反映了美国利益保护的诉求，因为美国不仅是最大的服务贸易出口国，也是最大的投资输出国。

这些变化也成为稍后开启的乌拉圭回合谈判的重要内容。

《1988年综合贸易与竞争法》的立法目的正如其序言所指出的：

“本法案旨在提升美国产业的竞争力及实现其他目标。

”因此，法案的内容也是围绕如何保护美国利益制定的。

第一部分“美国的贸易协定”包括“谈判与执行贸易协定”等内容；第二部分“落实水平线关税减让表”包括国会批准的程序、关税减让表的公布以及贸易进出口统计等内容；第三部分“对于不公平国际贸易行为的反击”包括“维护美国在贸易协定下的权益和对外国贸易行为的反击”“反倾销法律和反补贴法律的完善”“知识产权保护”等内容；第四部分“进口竞争的调整”包括“受进口损害企业的正面调整”“市场扰乱”“贸易调整协助”等内容；第五部分“国家安全”基本上是《1962年贸易扩展法》的翻版；第六部分“关税、贸易与其他条款”要求总统指示美国财政部长遵照执行《1930年关税法》第307节的规定。

《1988年综合贸易与竞争法》的一个重要变化是将知识产权保护与贸易结合起来。

自此，美国在乌拉圭回合谈判中提出的世界贸易组织管辖权从货物贸易延伸至服务贸易和与贸易有关的知识产权保护的构想已经完成了其国内立法的基础。

《北美自由贸易协定执行法》和《乌拉圭协定法》不是美国贸易立法的实体法规则，而是落实这两部重要国际协定在美国执行的程序性规则。

《北美自由贸易协定执行法》第102条（a）

（1）项规定，该协定内容若与美国法律发生冲突，美国法律效力优先。

同一条的

（2）（B）项规定，本条款的任何解释不得限制包括301条款在内的任何条款的授权。

《乌拉圭协定法》第102条也作了类似的规定。

由于WTO协定在各成员境内是间接适用，美国国内法的法律效力要高于WTO规则，但是美国国内法与WTO规则的内容是否保持一致，这需要世界贸易组织争端解决机构在审理具体案件时澄清。

《2002年贸易法》从其内容看更像是一份美国立法机构的两党声明，表明美国支持多边贸易体制的态度，因为新成立的世界贸易组织争端解决机构经常会审核包括美国在内的成员方国内法与WTO规则是否一致。

《反倾销协定》第17.6条规定，如果争端解决机构审核认定成员方主管机构在采取反倾销措施时程序没有违反协定规定，即使争端解决机构对倾销事实有不同的看法，也应该尊重成员方的决定。

但是，这种对争端解决机构的“审查标准”（standardofreview）有明确规定的也只有《反倾销协定》。

更多情况下，世界贸易组织成员的做法是否符合WTO规则，还是由争端解决机构说了算。

贸易政策的法律化和国际化是美国贸易制度的一大特点。

首先在其国内法中作出相关规定，然后把这些规定推销到北美自由贸易协定和WTO协定，最后再将其作为国际条约转化为国内法执行，美国完成了一个法治国家完整的贸易立法程序，其间所发挥的当今国际贸易规则引领者的作用由此可见一斑。

《国际紧急状态下的经济权力法》和《适用于反倾销与反补贴案例条例》这两部法律是对行政机关的授权，前者授予总统在紧急状态下可以采取的非常措施，后者授予美国商务部在反倾销和反补贴调查中的具体权限。

二、232条款与其他贸易救济措施的区别

《1962 年贸易扩展法》的出台标志着美国将贸易救济由传统的反倾销、反补贴等措施向“国家安全例外”这类更具主观判断的做法靠拢。

自1980年以来，美国商务部共发起了14次“232调查”，其中包括1986年的“金属切割与成型机械工具案”（MetalCuttingandFormingMachineTools）、1988年的“滚动轴承案”（AntifrictionBearings）和1992年的“集成电路陶瓷封装案”（IntegratedCircuitCeramicPackaging）等。

如前所述，《1962年贸易扩展法》的核心内容是第232条，即“国家安全保障条款”，该条款包括六个部分。

第一部分（a）款是原则规定：

“如果降低或取消关税或其他进口限制会危及美国的国家安全，则禁止这些降低或取消措施。

如果总统认为援引《1930年关税法》第201条（a）款或第350条降低或取消关税或其他进口限制会危及美国国家安全，总统不得援引上述法律。

”可见，在是否存在“国家安全利益损害”的问题上，总统具有最终否决权。

第二部分（b）款是第232条适用的具体规定。

（b）款的序言要求美国商务部长先就进口商品对美国国家安全的影响进行调查，同时与国防部长和其他官员进行协商，然后向总统汇报调查结果和提出采取或不采取措施的结论，并在《联邦公报》（FederalRegister）上公告。

如果调查报告认为危害美国国家安全利益的事实存在，商务部长还需要向总统提出采取相应制裁措施的建议。

启动调查程序可以是应某个职能部门的请求或相关利益方的申请，也可以是商务部长依职权自行开展调查。

（b）款

（2）（A）规定，商务部长在调查过程中，需要：

（i）与国防部长就调查方式和有关政策进行磋商；（ii）与美国政府相关官员进行磋商或向他们咨询；（iii）举行听证会或进行其他形式的沟通，给相关利益方陈述意见的机会。

在商务部长的请求下，国防部长从国防安全角度就受调查的商品提供评估意见。

（b）款（3）（A）规定，商务部长在立案后270天内向总统提交调查报告。

第三部分（c）款

（1）（A）规定，总统在收到调查报告的90天内作出是否对相关产品进口采取行动的最终决定。

如果总统对损害结论持肯定态度，需要明确采取行动的性质和期限。

（c）款

（2）规定，总统签字后，需要在30天内向国会说明采取行动或不采取行动的理由。

这些说明会在最后随调查报告一起向外公布。

如果总统决定采取的行动是与相关方谈判达成一份限制进口的协议，或者在总统决定作出后没有达成上述协议，或者上述协议达成后无法履行，或者履行后仍无法消除影响的，总统可以决定采取其他必要行动，以消除危害国家安全的影响。

第四部分（d）款规定，商务部长和总统在进行调查和作出决定时，适当考虑美国国内相关产业的具体情况，包括其人力资源、产品、原材料的组成、其供应链和服务对国家安全的影响、相关产业的发展需求等因素，综合考虑百姓福祉与国防安全的关系。

除了向国会报告上述调查结论和采取的行动外，对进口产品采取制裁行动期间，总统每年还需要向国会报告执行情况（第五部分（e）款）。

此外，第六部分（f）款规定，国会对总统就石油及石油制品等战略储备物资进出口所采取的措施拥有否决权。

232 条款与反倾销、反补贴和保障措施等传统贸易救济手段最大的不同在于它的随意性。

首先，“国家安全”没有明确定义。

正如杰克逊教授等学者所指出的，“事实上，这是一个没有边界的概念。

从制鞋业到收音机、手表等精密仪器制造业甚至肉类加工业，任何产业部门都可以说自己与国家安全有关”。

因此，以“国家安全”为由实施的许多制裁措施都是“貌似相关”，其背后都隐藏着不可告人的目的。

例如，某个国家政客为了迎合选民的诉求，将别国的民族政策与自己国家的安全利益扯上关系，从而达到自己竞选获胜的政治目的。

用经济手段获取政治利益，这已是现代国际经济关系中的常见现象。

《关税与贸易总协定》（GATT）第 21 条是多边贸易体制中的“安全例外条款”。

尽管从原则上讲，该条款只适用于（b）款列举的三种不受市场准入承诺限制的情形：

（i）与核裂变物质或从中提炼的物质有关的进口；（ii）与军火贸易、战争和为了补给军事基地运送其他物质有关的进口；（iii）战争时期或其他国际关系紧急状态下采取的进口限制措施。

但是，“安全例外条款”在实际运用中却带有极强的随意性。

此外，《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》（下称《WTO协定》）第13条规定了世贸组织批准新成员加入时，老成员可以援引该条款与其“互不适用WTO协定和其他多边贸易协定”。

“互不适用条款”没有明确的范围限制，可以用于包括政治、国家安全在内的任何目的。

GATT最初作出这一规定时，没有明确其适用的时间。

《WTO协定》对此作了改进，规定“互补适用”必须在新成员加入时明确。

因此，各成员有义务遵守其在多边贸易体制下所作的承诺，在没有合法理由的情况下，不得随意限制进口别的成员的产品。

在某些特殊情况下，世界贸易组织可以全体成员四分之三以上表决同意豁免某个成员在某个多边贸易协定下的义务，但是这种豁免只针对协定的修改内容，不是豁免其对别人采取制裁措施。

美国以“国家安全”之名制裁别人是其惯用的手法。

早在1949年关贸总协定成立不久，捷克斯洛伐克就将美国限制向其出口的做法诉诸关贸总协定，但是遭到了驳回。

作出上述决定的缔约方大会认为，每个国家都对自己的安全有最终解释权。

缔约方大会应该谨慎行事，以免对总协定产生任何负面影响。

1951年，美国国会决定对包括捷克斯洛伐克在内的社会主义国家中止最惠国待遇。

捷克斯洛伐克和美国都是关贸总协定的原始缔约方。

此事再次被提到了关贸总协定，缔约方大会最终裁定：

“任何一方有权对另一方中止其本协定下的承诺。

”虽然，缔约方大会没有对上述决定所依据的法律条款作过多解释，人们普遍认为，这项决定相当于授权缔约方援引GATT第35条，即“互不适用条款”。

美国利用“安全例外条款”制裁别的国家不仅有其国内法基础，还有多边贸易体制下的实战经验。

1983年，美国因尼加拉瓜国内发生政变，限制其白糖进口，尼加拉瓜就此将美国诉诸关贸总协定。

评审团裁定美国的做法违反了GATT第13条第2款，因为美国没有事先与尼加拉瓜进行磋商。

美国在这起纠纷中，既没有援引“安全例外条款”，也没有执行评审团的裁决。

1985年，里根总统决定全面禁止与尼加拉瓜的贸易往来。

这一次，面对尼加拉瓜在关贸总协定的申诉，美国举出了“国家安全例外”的挡箭牌。

美国驻关贸总协定的大使直言不讳地说：

“关贸总协定没有资格讨论一个国家的安全事项。

”美国的这一立场得到了澳大利亚、加拿大以及当时的欧共体的支持。

尼加拉瓜则反驳说，美国没有证据表明，尼加拉瓜对美国的国家安全构成威胁。

审理此案的评审团在其报告中指出：

“评审团没有权力依据总协定审查美国援引安全例外条款的合法性。

因此，评审团发现，美国既没有遵守总协定下这方面承诺的义务，也没有不履行总协定下这方面承诺的义务。

”评审团同时指出：

“撇开禁运措施是否符合GATT第21条这一点，美国实施的这些措施与GATT追求的目标是不符的。

”由于美国和尼加拉瓜对评审团的裁决意见不一，评审团报告一直没有被通过，此案也成为关贸总协定历史上悬而未决的“疑难案件”。

“尼加拉瓜诉美国”一案表明，“安全例外条款”在多边贸易体制中没有明确的边界，争端解决机构对此类纠纷一般都采取回避态度。

美国也是吃准这一点，这次一改以往对中国惯用的做法，利用232条对中国等国出口商品进行制裁。

由于中国等国家的出口不存在违反WTO规则的做法，美国无法用反倾销、反补贴措施制裁。

保障措施虽然针对公平贸易，但是美国需要承担较为严苛的举证责任。

更为重要的是，保障措施必须在“非歧视原则”下进行，所有相关出口国无一能够幸免。

在“国家安全例外”名义下，美国可以有选择地制裁，这也是为什么特朗普总统在签署“232调查报告”的同时，豁免了加拿大、墨西哥等国家。

三、301条款与贸易保护主义

美国的贸易立法过程也是其由提倡自由贸易转向贸易保护主义的过程。

然而，从《1930年关税法》到《1974 年贸易法》，美国的贸易政策发生了质的变化，即从传统上保卫本国市场为主旨的“进口保护主义”，转向依靠政府的积极介入来打开别国市场大门的“出口保护主义”。

301 条款内容的嬗变正是这一转变的标志。

2018年4月4日，美国贸易谈判代表（USTR）按照特朗普总统之前签署的“301调查报告”，公布了对中国产品加收关税的清单，覆盖1 300个独立关税项目产品。

美方未来拟对这些产品加收25%的惩罚性关税。

USTR在公告中不加掩饰地指出：

这份名单的出台，就是要遏制《中国制造2025》计划，其猖狂程度令人瞠目。

美国的这次行动显示，中国近年来在高科技领域所取得的进步已经引起美国在战略层面的高度重视。

经过《1979年贸易协定法》《1984年贸易与关税法》和《1988年综合贸易与竞争法》的不断完善，美国贸易法中的301条款已经发展成“一般301条款”“特别301条款”和“超级301条款”等全面系统的进攻性贸易保护政策。

“一般301条款”是美国传统贸易制裁措施的概括性表述；“特别301条款”扩展到“知识产权保护”等领域；“超级301条款”则对一国贸易自由化和贸易壁垒进行整体评估，对于问题严重的国家，将其列入贸易自由化黑名单，并要求在3年内消除贸易壁垒。

本轮贸易制裁中，美国援引的是“一般301条款”，即《1974年贸易法》第三部分（对不公平贸易行为的救济（RelieffromUnfairTradePractices））第一章第1条。

与这一条内容相关的还有第302条（调查的启动）、第303条（基于启动调查的磋商）、第304条（贸易谈判代表的决定）、第305条（限制措施的落实）、第306条（别的国家履约的监督）、第307条（别国行动的调整与美国限制措施的终止）、第308条（贸易谈判代表信息提供）、第309条（贸易谈判代表行政管理事项）、第310条（美国贸易拓展的优先事项确认）。

因此，中美之间因“301调查报告”开启的贸易战才刚刚拉开序幕。

如果双方无法找到妥善、圆满的解决方案，这将是一场旷日持久的恶战。

第301条由四款组成，即（a）款：

强制行动（Mandatoryaction）；（b）款：

酌情行动（Discretionaryaction）；（c）款：

授权范围（Scopeofauthority）；（d）款：

定义和特殊规则（Definitionsandspecialrules）。

（a）款

（1）列举了贸易谈判代表采取行动的两类情形：

（A）美国在任何贸易协定下的权益受剥夺。

（B）别国的行动、政策和做法：

（i）违反了贸易协定、与贸易协定规定不符或剥夺了美国在贸易协定下的权益；（ii）对美国的商业不合理、加重了美国的负担或限制了美国的商业活动。

上述第一种情形可谓“对世权”的适用，不针对特定国家；第二种情形则是“对人权”的适用，针对的是某个特定国家。

（a）款

（1）贯穿的核心思想就是保护美国利益。

（a）款

（2）列举了排除贸易谈判代表采取行动的两类情形：

（A）WTO争端解决机构裁定：

（i）美国在贸易协定下的利益没有被剥夺；（ii）别国的行动、政策和做法（I）没有侵犯美国的利益或者没有与美国的利益不符，（II）没有剥夺美国在贸易协定下的利益或减损、侵害其利益。

（B）贸易谈判代表认为：

（i）别的国家正采取令人满意的措施赋予美国在贸易协定下的权利；（ii）别的国家已经（I）同意废除或逐步取消相关行动、政策和做法，（II）同意立即采取行动减轻美国负担或减少对美国商业活动的限制，其效果令贸易谈判代表满意；（iii）别的国家无法实现上述两点，但是同意补偿美国到贸易谈判代表满意的程度；（iv）在个别情况下，采取制裁措施将对美国产生不利影响；（v）采取制裁行动将对美国国家安全构成严重损害。

上述规定表明，只有两种情形可以让已经援引的301条款停止适用：

（1）WTO争端解决机构的裁定；

（2）美国贸易谈判代表的决定。

（a）款（3）要求美国对别的国家采取上述制裁措施的程度应当与其对美国商业的危害影响相当，包括考虑美国企业受损害的程度、美国与相关国家贸易关系的总体考量以及对其他国家的影响。

基于（a）款的调查结论，（b）款授权美国贸易谈判代表采取相应的行动。

（c）款规定了贸易谈判代表的具体权限，即（c）款

（1）列举的：

（A）中止、撤回、阻止给予有关国家的贸易承诺；（B）在贸易谈判代表认为合适的时期内，对有关国家的进口产品征收关税或采取其他限制措施（尽管WTO禁止数量限制措施）、对有关国家的服务征收费用或采取限制措施；（C）如果涉及自由贸易协定，在同时违反协定相关规定的情况下，中止、撤回、阻止给予有关国家更优惠的市场准入待遇；（D）与别的国家达成有约束力的协议，内容包括：

（i）有关国家废除或逐步取消受调查的行动、政策和做法；（ii）有关国家取消因上述行动、政策和做法给美国增加的负担或限制；（iii）有关国家补偿美国到贸易谈判代表满意的程度或者符合本款第（4）项的要求。

上述四种情形中的前三项是美国采取的进口限制措施，第四项则是出口国主动采取的出口限制或提供补偿。

贸易谈判代表可以在“非歧视原则下”作出决定制裁所有相关国家，或者“单独”制裁某个国家的产品或经济部门，甚至可以不考虑该国相关产品或经济部门是否与受调查的行动、政策和做法有关。

这样的规定赋予美国贸易谈判代表极大的自由裁量权。

如果说美国这次采用232条款制裁进口钢铁和铝产品是为了照顾个别国家的话，那么援引301条款的目的就是想制裁中国出口产品。

尽管美国国内法的规定是否符合WTO规则有待商榷，但上述分析清楚地表明，美国这次制裁中国可谓费尽心机。

301条款（d）

（1）项定义的“商业”包括（但不限于）货物贸易、服务贸易以及对货物贸易和服务贸易有影响的美国公民的海外直接投资。

（d）（3）（B）项规定，别的国家“行动、政策和做法”包括（但不限于）：

（i）剥夺了公平和平等设立企业的机会；没有给予足够、有效的知识产权保护，尽管该国已经履行了TRIPS协定下的义务；没有给予依赖知识产权的美国公民非歧视的市场准入机会；剥夺了公平的市场竞争机会，包括容忍别国政府实施系统性反竞争行为，从而影响到美国商品、服务进入该市场的机会。

（ii）事实上锁定出口市场。

（iii）构成以下持续性后果：

剥夺工人的结社权、剥夺工人的集体谈判权、允许任何形式的强迫劳动、没有设定最低用工年龄、没有提供最低工资标准和职业安全与工人健康标准。

如果说301条款（d）（3）（B）（i） - （ii）项的规定与WTO规则是否一致存有争议的话，那么301条款（d）（3）（B）（iii）项的规定则完全背离了WTO规则。

世界贸易组织是一个维护多边贸易体制健康发展的专业组织，WTO规则是一套“自给自足”的封闭制度。

《WTO协定》第2条明确规定，各成员应履行本协定附件中各协定下的义务。

301条款（d）（3）（B）（iii）列举的事项没有包含在上述附件的各项协定之中。

美国的做法是将其国内法凌驾于WTO规则之上。

与“双反”等贸易救济措施不同，301条款的主要目的不是为了阻止外国商品的进口，而是为美国企业扩大出口创造机会。

自《1974年贸易法》颁布以来，美国共发起122次“301调查”，这与数以千计的“双反调查”相比，次数不算多，但是它们的影响绝不亚于“双反调查”，因为“301调查”大多是政府主动作为，而政府的“双反调查”一般都是应企业请求才启动的。

世界贸易组织成立之后，美国很少发起“301调查”，这主要因为世界贸易组织是一个“以规则为导向”的国际组织，各成员总体上还是比较遵守WT