行政法徐金桂讲义.docx
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行政法徐金桂讲义
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@行政法徐金桂(用于互动交流、考点讲解、法条解读、答疑解惑)
第一编行政法历年命题规律总结
一、重者恒重,兼顾全面
二、重视实务,兼顾理论
三、比较思维,贯穿始终
四、综合考查,把握宏观
真题回顾-1
1997年沈某取得一房屋的房产证。
2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜,在申请书一栏中填写“房屋为沈某、沈某某(沈某的儿子)共有”,但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。
2005年沈某将此房屋卖给赵某,并到某市房管局办理了房屋转移登记手续,赵某领取了房产证。
沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议,某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。
赵某和沈某不服,向法院提起行政诉讼。
下列哪些说法是正确的?
A.沈某某和李某为本案的第三人
B.某市房管局办理此房屋转移登记行为是否合法不属本案的审查对象
C.某市房管局为沈某办理换证行为是否合法不属本案的审查对象
D.李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心
第二编复习方略
一、心态:
不抛弃,不放弃。
二、时间:
适合自己记忆规律的,就是最有效的安排。
三、方法:
“三个三”:
三种资料、三个集团、三个阶段
(一)三种资料:
真题、教材、法条
(二)三个集团:
第一集团(民、刑、行政)、第二集团(民诉、刑诉)、第三集团(卷一)
(三)三个阶段:
基础阶段(记笔记)、强化阶段(做真题)、冲刺阶段(查漏补缺)
第三编 行政法基本知识
行政法知识体系☆☆☆☆☆
第二编 专题精讲
专题一 行政主体
行政主体类型化:
1、职权性行政主体:
各级政府、职能部门、派出机关(只要做出行政行为,皆为行政主体)
2、授权性行政主体:
被授权组织(准行政机关)、内设机构和派出机构(幅度越权和种类越权)
3、非行政主体:
组建机构(假授权、真委托)、受委托组织
一、行政主体资格(图表一)☆☆☆☆☆
★总结:
1、下级机关经上级机关批准的行为中行政主体资格:
复议看职权,诉讼看名义。
2、法律、法规、规章对内设机构、派出机构的授权为真授权,行政机关自己作出的授权为假授权,视为委托。
●重要法条
《行政诉讼法解释》:
第十九条 当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。
当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
《行政复议法实施条例》:
第十三条 下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。
第十四条 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,该行政机关为被申请人。
真题回顾-2(2008年卷二第82题)
肖某提出农村宅基地用地申请,乡政府审核后报县政府审批。
肖某收到批件后,不满批件所核定的面积。
下列哪些选项是正确的?
()
A.肖某须先申请复议,方能提起行政诉讼
B.肖某申请行政复议,复议机关为县政府的上一级政府
C.肖某申请行政复议,应当自签收批件之起60日内提出复议申请
D.肖某提起行政诉讼,县政府是被告,乡政府为第三人
二、中央行政机关
1、国务院的组成(图表二)☆☆
★提示:
按照不同的标准,可以将行政机关划分为不同种类:
一是中央行政机关和地方行政机关。
二是一般行政机关和专门行政机关。
一般行政机关是指与人民代表大会相对应的一级政府,如县政府、市政府、省政府;专门行政机关则是一级政府的职能部门,如县政府所属的县公安局、县财政局、县教育局。
三是正式行政机关、派出机关与派出机构。
正式行政机关是由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关,包括各级政府及其职能部门;派出机关与派出机构是正式行政机关的派出机关和机构,行使设立机关和相关立法赋予的职权。
一、中央行政机关
(一)种类
1.国务院。
即中央政府,是最高国家行政机关,具备行政主体资格。
2.国务院组成部门,依法分别履行国务院基本的行政管理职能,包括部委行署共27个,均具备行政主体资格,并有规章制定权。
具体如下:
外交部、国防部、发改委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、国家安全部、民族委、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环保部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口和计生委、中国人民银行、审计署。
3.国务院直属特设机构。
1个,即国有资产监督管理委员会,不具有行政主体资格。
4.国务院直属机构,主管国务院某项专门业务,具有独立的行政管理职能。
共16个。
大部分具备行政主体资格,并有规章制定权,如海关总署、税务总局、工商行政管理总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署、国家知识产权局、体育总局、安监总局、统计局、林业局、旅游局、宗教事务局、预防腐败局。
还有2个直属机构不具有行政主体资格,无规章制定权,即参事室、机关事务管理局。
另外,国务院特设直属机构即国家资产管理委员会也不具有行政主体资格。
5.国务院部委管理的国家局,由国务院组成部门管理,主管特定业务,行使行政管理职能。
共16个,大部分有权行使行政管理职能,具有行政主体资格,但不具有规章制定权。
具体如下:
粮食局(发改委管);能源局(发改委管);国防科工局(工业与信息化部管);烟草专卖局(工业与信息化部管);外国专家局(人力资源和社保部管);公务员局(人力资源和社保部管);海洋局(国土部管);测绘局(国土部管);民航局(交通部管);邮政局(交通部管);文物局(文化部管);药监局(卫生部管);中医药管理局(卫生部管);外汇管理局(人民银行管);煤监局(安监总局管)。
作为例外,信访局(国办管)不具有行政主体资格。
6.国务院办公机构。
即国务院办公厅,没有独立的行政职权,不具有行政主体资格。
7.国务院办事机构。
共4个,包括国务院法制办公室、国务院港澳事务办公室、国务院侨务办公室、国务院研究室。
不具有独立的行政管理职能,不具有行政主体资格。
8.国务院议事协调机构。
一般没有独立的行政职能,其议定的事项,由国务院指定的行政机构负责办理。
其中,学位委员会、防洪抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部具有行政主体资格。
9.国务院直属事业单位,大致分为以专业技术提供社会公益服务的公益型事业单位和依法具有公共事务管理职能的管理型事业单位。
共17个,具备行政主体资格的有:
证监会、银监会、保监会、电监会、社保基金理事会、地震局、气象局、档案局;不具备行政主体资格的有:
新华社、中科院、社科院、工程院、国务院发展研究中心、国家行政学院、自然科学基金委、台办、新闻办。
(二)国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序
1.国务院组成部门:
国务院机构编制管理机关提出方案→国务院常务会议讨论通过→国务院总理提请全国人大或全国人大常委会决定。
2.国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院议事协调机构:
由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
3.议事协调机构:
(1)设立上严格控制,可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以解决问题的,不另设立议事协调机构;
(2)设立国务院议事协调机构,应当明确规定承担办事职能的具体工作部门;(3)为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构,还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
4.内设机构:
国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设立司、处两级机构;部委管理的局可以设立司、处两级,也可以只设立处级机构。
程序规定:
(1)司级内设机构的增设、撤销或者合并:
设立机构提出方案→国务院机构编制管理机关审核方案→报国务院批准。
(2)处级内设机构的设立、撤销或者合并:
设立机构自主决定→报国务院机构编制管理机关备案。
(三)编制管理
国务院行政机构的编制,是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。
1.确定原则:
依据职能配置和职位分类,实行精简的原则。
2.编制:
(1)人员的数量定额;
(2)领导职数。
3.编制方案的内容:
(1)机构人员定额和人员结构比例;
(2)机构领导职数和司级内设机构领导职数。
4.编制的增加和减少:
由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。
5.国务院议事协调机构不单独确定编制,所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。
●重要法条
§《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6、14、19、20条
三、地方行政机关
1、地方行政机关体系图(图表三)☆☆☆☆☆
★提示:
注意把握:
双重领导(同级人民政府和上级主管部门),
垂直领导(包括中央垂直领导和省以下垂直领导)
1、行政区域的层级
四级制:
省、自治区、直辖市——设区的市(行政公署)——县、市——乡、民族乡、镇(如山东省——淄博市——高青县——塘坊镇)
2、类型:
地方各级政府、地方政府的工作部门、地方政府的派出机关、地方政府的内设机构和议事协调机构、工作部门的内设机构和派出机构。
(1)地方政府
地方政府是综合性行政机关,一般为省级——地市级——县级——乡级。
地方各级政府实行条条管辖,垂直领导。
(2)地方政府的工作部门
工作部门是专门性行政机关。
我国地方行政机关实现条块结合的管理模式。
部分工作部门为本级地方政府组成部门,实行条块管辖和双重领导,如县公安局接受本级政府(县政府)的统一领导,并且受上级主管部门(市公安局)的业务指导或领导。
另一部分工作部门不属于本级地方政府的组成部门,实行条条管辖和垂直领导,如全国垂直领导的国税、海关、金融和外汇管理等部门,以及省以下垂直领导的地税、质量监察和国土资源等部门。
2、派出机关(图表四)☆☆
★总结:
派出机关皆具行政主体资格
3、派出机构(图表五)☆☆☆☆☆
★总结:
内设机构、派出机构、组建机构的行政主体资格问题:
复议、诉讼皆看职权。
(注意区分幅度越权和种类越权)
①类型:
地方各级政府的内设机构和工作部门的内设机构;
工作部门设立的派出机构,如公安派出所、工商所、税务所。
②地位:
内设机构:
行政机关内部总是由一些机构组成,即内设机构。
这些内部机构除非得到法律、法规、规章的特别授权,一般不能成为行政主体,既不能以自己的名义行使行政权力,也不能独立承担相应的法律责任。
没有得到法律、法规、规章特别授权的内设机构,以自己的名义行使了行政权力,如果发生纠纷,应当以其所属的行政机关为被告。
如公安局内设的法制科、国税局内设的稽查大队,即使其违法以自己的名义行使行政权力,也不能承担相应的法律责任,此时只能以有行政主体资格的公安局、工商局为被告。
当然,如果法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构,在授权范围之内或者超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的内设机构为被告。
如公安机关的内设机构交警大队、消防局、边防局,国家知识产权局内设的专利复审委员会以及工商行政管理总局内设的商标评审委员会分别获得相关法律法规的授权,具备了行政主体资格。
派出机构:
法律地位包括三种:
一是由法律、法规、规章授权,在授权范围之内作出一定的行政行为时是有行政主体资格的。
如公安派出所依据《治安管理处罚法》第91条的授权,作出警告或500元以下罚款的行政处罚时,由其自己做行政复议的被申请人或行政诉讼的被告。
二是接受行政机关委托作出行政行为。
此时派出机构不是行政主体,没有资格以自己的名义行使权力,应当以行政机关为被申请人或被告。
三是《行政诉讼法若干问题解释》第20条和《行政复议法实施条例》第14条将内设机构和派出机构越权的情形分为幅度越权和种类越权,并分别确定责任主体。
如果是在幅度上越权,从理论上讲,它是没有资格的。
但是幅度有没有越权,只有经过审理之后才能知道,所以应由越权者自己承担责任。
例如公安派出所,根据《治安管理处罚法》的规定,只能进行500元以下的罚款或者警告。
如果罚了501元,该派出所即为被告或被申请人。
如果是种类越权,由决定成立内设机构或者派出机构的机关承担责任,因为种类越权从形式上就可以直接判断出来。
如派出所作出行政拘留的处罚,此时就应以设立派出所的公安局为被告或被申请人。
此外,在法理上两者也有区别,幅度越权是典型意义上的越权,即相对越权;而种类越权属于“无权限”,即绝对越权。
该知识点理解关键在于:
法律法规授予派出机构的是其实施某类行政行为的职权,而不是授予其永久性全面行政主体资格。
所以,派出机构只有在实施法定种类的行政行为时才是行政主体,超出该行为类型,就如同一般的派出机构一样,不是行政主体了。
例1公安派出所作出罚款的处罚行为,属于《治安管理处罚法》授权的具体行政行为,所以被申请人是该公安派出所。
例2公安派出所作出行政拘留的处罚行为,属于超出《治安管理处罚法》授权种类的行为,其不具备被申请人资格,应当由设立该派出所的公安局为被申请人。
相关结论和法条依据如下:
(1)公安派出所未越权的,被申请人为其自身。
法条依据:
①《行政复议法》第15条第1款第2项:
对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。
②《公安机关办理行政复议案件程序规定》第15条:
对公安派出所依法作出的具体行政行为不服的,向设立该公安派出所的公安机关申请行政复议。
(2)公安派出所幅度越权的,被申请人为其自身。
法条依据:
《公安机关办理行政复议案件程序规定》第15条第1款:
对法律、法规授权的公安机关内设机构或者派出机构超出法定授权范围作出的具体行政行为不服的,向该内设机构所属的公安机关或者设立该派出机构的公安机关申请行政复议。
(3)公安派出所种类越权的,被申请人为设立该公安派出所的公安机关。
法条依据:
①《行政复议法实施条例》第14条:
行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,该行政机关为被申请人。
②《公安机关办理行政复议案件程序规定》第15条第2款:
对没有法律、法规授权的公安机关的内设机构或者派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向该内设机构所属的公安机关或者设立该派出机构的公安机关的上一级公安机关申请行政复议。
如下图所示:
(图表六)
处罚种类
被告
被申请人
复议机关
罚款300元
乡派出所
乡派出所
县公安局+县政府
罚款3万元
乡派出所
乡派出所
县公安局+县政府
行政拘留5天
县公安局
县公安局
县政府+市公安局
真题回顾-3(2002年卷二第79题)
下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的?
()
A.公安派出所作出劳动教养决定的
B.街道办事处向居民摊派管理费的
C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的
D.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
四、行政机关、被授权组织与被委托组织之比较(图表七)
名称
类型
权力来源
行为名义
责任承担
行政机关
中央、地方行政机关
宪法、组织法
自己
自己
被授权组织
(准行政机关)
1、事业单位(五会三局、高校)
2、社会团体(轻工、纺织总会)
3、国有公用企业(水、电、气)
法律、法规、规章
自己
自己
被委托组织
1、行政处罚可委托事业组织。
2、行政许可只可委托其他机关,不可委托组织。
委托机关
委托者
委托者
真题回顾-4(2011年卷二第100题)
甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部,认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑,指令乙镇政府具体负责强制拆除。
10户居民对此决定不服起诉。
下列说法正确的是:
A.本案被告为乙镇政府
B.本案应由中级法院管辖
C.如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的,法院可以依职权指定
D.如10户居民对此决定申请复议,复议机关为甲县政府
★行政主体与相关概念的区别:
1、行政主体与行政法主体:
行政主体仅指行政法律关系中行政一方当事人的主体资格,包括行政机关和被授权组织;行政法主体是指行政法律关系中的双方当事人,包括行政主体和行政相对人。
2、行政主体与行政机关:
行政机关具有双重属性,在行使行政管理职权时是行政法律关系中的行政主体,在未行使其行政管理职权而进行的民事法律关系中是民事主体,在处于被其他行政主体管理地位时,是行政法律关系中的行政相对人。
3、行政主体与公务员:
公务员不是一个行政主体,但行政主体又离不开公务员。
行政主体是由一个个公务员组成的集合概念,脱离了国家公务员,行政主体仅是一个抽象概念。
专题二行政许可
一、行政许可的范围(图表八)☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第1、3、12、13、21条
二、行政许可的设定(图表九)☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第14~20条
三、行政许可的实施(图表十)☆☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第23~26条、53条第1款、54条第1款
四、行政许可的程序(图表十一)☆☆☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第29~32、33~40、42~50条
真题回顾-5(2011年卷二第99题)
关于行政许可实施程序的听证规定,下列说法正确的是:
A.行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人
B.行政机关可视情况决定是否公开举行听证
C.申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请
D.举办听证的行政机关应当制作笔录,听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章
五、行政许可的监督(图表十二)☆☆☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第63、66、68~70条
真题回顾-6(2007年卷二第81题)
刘某参加考试并取得《医师资格证书》。
后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料,于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。
刘某提出听证申请,被拒绝。
市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。
下列哪些选项是正确的?
()
A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》
B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序
C.市政府有权撤销《医师资格证书》
D.市卫生局撤销《医师资格证书》后,应依照法定程序将其注销
专题五行政处罚
一、行政处罚的种类与设定(图表十三)☆☆☆☆
●重要法条
§《行政处罚法》第8、9、10、11、12、13条
二、行政处罚的实施与管辖(图表十四)☆☆☆
●重要法条
§《处罚法》第15~22条
三、行政处罚的适用(图表十五)☆☆☆☆
●重要法条
§《许可法》第24、25、26、27、28、29条
四、行政处罚的程序(图表十六)☆☆☆☆☆
●重要法条
§《处罚法》第33、36、37、38、40、42、46、47、48、50、51条
五、《治安管理处罚法》
1、治安处罚的种类、实施机关与时效(图表十七)☆☆☆
2、治安处罚的程序(图表十八)☆☆☆☆
真题回顾-7(2012年卷二第47题)
经传唤调查,某区公安分局以散布谣言,谎报险情为由,决定对孙某处以10日行政拘留,并处500元罚款。
下列哪一选项是正确的?
A.传唤孙某时,某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某
B.传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时
C.孙某对处罚决定不服申请行政复议,应向市公安局申请
D.如孙某对处罚决定不服直接起诉的,应暂缓执行行政拘留的处罚决定
3、行政拘留的执行(图表十九)☆☆☆☆
●重要法条
§《治安管理处罚法》第10、12、16、17、18、21、82、83、84条第3款、87、88、89条
真题回顾-8(2010年卷二第83题)
公安局认定朱某嫖娼,对其拘留十五日并处罚款5,000元。
关于此案,下列哪些说法是正确的?
()
A.对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限
B.如朱某要求听证,公安局应当及时依法举行听证
C.朱某有权陈述和申辩,公安局必须充分听取朱某的意见
D.如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉,该案应由公安局所在地的法院管辖
专题六行政强制
一、概念解释(图表二十)☆☆☆☆☆
二、强制措施与强制执行的区别(图表二十一)☆☆☆☆☆
实施主体
适用目的
主要类型
基本特征
①法律法规授权的行政机关;
②被授权组织;(法律和行政法规授权)
③具备资格的行政执法人员;
④行使集中处罚权的行政机关;
⑤不得委托
①为制止而强制
②为预防而强制
③为保障而强制
①限制人身自由:
盘问、传唤、扣留、检查、隔离、带离现场驱散、禁闭;
②财产:
查封场所、设施或财物;扣押财物;冻结存款汇款
①临时性;
②单向性;
③非惩罚性
①行政机关
②人民法院
为实现前提性具体行政行为确定的义务而强制
①间接强制如代履行、执行罚;
②直接强制如划拨、拍卖、排除妨碍、恢复原状
①替代性;
②从属性;
③有时带惩罚性
真题回顾-9(2012年卷二第99题)
某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。
张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。
下列说法正确的有:
A.扣留驾驶证的行为为行政强制措施
B.扣留车载货物的行为为行政强制措施
C.拍卖车载货物的行为为行政强制措施
D.拍卖车载货物的行为为行政强制执行
真题回顾-10(2010年卷二第46题)
某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由,将其从事经营的小推车等物品扣押。
在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。
对此,下列哪一说法是正确的?
()
A.扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施
B.李某殴打甲的行为,属于事实行为
C.因甲被打伤,扣押甲物品的行为违法
D.甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿
三、行政强制的设定(图表二十二)☆☆☆☆
四、行政强制措施实施程序☆☆☆
(一)一般性程序(图表二十三)
(二)特殊程序(图表二十四)
真题回顾-11(2012年卷二第80题)
某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。
下列哪些说法是错误的?
A.工商局可以委托城管执法局实施扣押
B.工商局扣押汽车的最长期限为90日
C.对扣押车辆,工商局可以委托第三人保管
D.对扣押车辆进行检测的费用,由某公司承担
五、强制执行程序☆☆☆☆☆
(一)行政机关自行强制执行程序(图表二十五)
真题回顾-12(2011年卷二第48题)
某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由,向陈某