溯源求本道权利.docx
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溯源求本道权利
溯源求本道“权利”
关键词:
权利/词源/本质/法律技术构件
内容提要:
“权利”一词，一直为我国民法学界误解为来自日本。
其实，即使现代意义上的“权利”，也是我国首创，尔后为日本发扬光大，又为我们所引进的“回归词”。
对于权利的本质，学说史上虽有富有洞见的各种学说，但均持抽象论。
其实权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的法律技术工具。
什么是权利？
要想回答这一问题并非易事。
康德（Kant）曾说过，问一个法学家“什么是权利”，就像问逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理”，同样使他感到为难。
庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。
“什么是权利”确实是一个法学上富有魅力又难于回答的问题。
针对“什么是权利”这一亘古难题，本文试图回答以下两个问题：
一是“权利”一词何处来？
二是权利的本质究竟是什么？
故名之为溯源求本道“权利”。
对于权利的起源，笔者欲澄清一个长期以来为我国法学界，至少是我国民法学界所人云亦云的“权利一词取自日本”的错误认识。
通过考证我们发现，“权利”一词并非来自日本，恰恰相反乃是由我国法律文化所首先创造，其后为日本所借用并发扬光大后，转而又引入我国的“回归词”。
而对于权利的本质，学说上先有意思说，后有利益说，再有意思力说、法力说。
本文的贡献在于对这些学说进行了比以往所有汉语文献更加充分而详尽的理论考察，透彻阐述了各学说的基本原理以及其不足之处，以丰富人们对权利本质各学说的认识，并进一步指出，尽管对于权利的本质有着前述诸种学说，但这些学说均抽象而论，人们仍然觉得权利还是那缥缈于抽象世界的非我所在。
权利之本质究竟为何？
笔者的表述是，权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的一个法律技术工具。
换言之，我们之所以需要权利，乃是因为我们用“权利”这个法律技术构件来分解这个纷繁复杂的世界，并通过“权利”来描述这个世界、表达这个世界，来构建我们法律人头脑中的世界并改造之。
一、“权利”一词何处来？
在我国民法学界，无论是大陆学者还是台湾学者都一致认为，“权利”一词非我国固有文化，而是假日本取自欧陆为我所用的产物。
就笔者目前阅读范围，最早提出“权利”一词来自日本的我国民法学者，应是梅仲协先生。
梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称，我固有之法律思想，素以义务为本位，未闻有所谓权利其物者。
稽考典籍，权与利二字连用，殊罕其例，唯于桓宽盐铁论杂论篇：
“或尚仁义，或务权利”，荀悦论游行：
“连党类，立虚鉴，以为权利者，谓之游行”，偶一见之，而其含义鄙陋，大率为士大夫所不取。
按现代法律学上所谓权利一语，系欧陆学者所创设，日本从而迻译之。
清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土，数十年来，习为口头禅。
郑玉波先生也认为，在我国权利二词并用，典籍记载中并不少见，然而将“权利”一词用于法律之上乃是取自日本。
“权利”一词，在拉丁语为Jus，法语为droit，德语为Recht，英语为right，均含有正义直道之意。
日本学者对其加以继受，初采道理主义译之为“权理”，后采利益主义改译为“权利”。
鉴于梅仲协先生和郑玉波二位先生在我国民法学界的地位，“权利一词取自日本”一说，一经提出，遂成定论，并广为我国大陆民法学者所接受，成为目前国内各权威教科书公认的一致结论。
事实真的是这样吗？
对此，民法学界无人怀疑。
提出疑问的是一位法制史学者——北京大学的李贵连教授。
1998年李贵连教授在其《话说“权利”》一文中经过考察首先指出，虽然“权利”一词我国古已有之，但均与近代“权利”之意大异其趣，当时“权利”的意蕴在于“权势及财货”。
即便如此，近代意义上“权利”一词确为中国首创，并非来自日本！
证据之一：
1864年由丁韪良等人翻译出版的《万国公法》一书中，已经使用了“权利”一词。
清同治三年，美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin）[10]翻译的《万国公法》刊行问世。
该书译自美国着名国际法学家亨利·惠顿（HenryWheaton）在1836年出版的《国际法原理》（ElementsofInternationalLaw）一书。
为将这部近代法学着作译成中文，古代的“权利”被赋予了新意后，频频出现在这部译着中：
“虎哥以国使之权利，皆出于公议。
”[11]“窃思步氏所言国使之权利，分为两种。
”[12]“他国人民通行之权利”，[13]等等。
这些“权利”虽然译者没有定义，但显然不是古典意义上的“权利”。
[14]
《万国公法》中不仅有“权利”一词，与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等等，几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。
[15]通观这些用词，今天我们即使不作认真的推敲，也不会将它理解为“权力和财货”。
它是丁韪良这个中国通，与协助他进行翻译工作的中国人一起，[16]借用古代的“权”和“权利”所做的改造或创造。
这是中国近代文献中，所能见到的最早的近代“权利”。
（P119）虽然丁韪良在《万国公法》中广泛使用不同于古典意义的“权利”，人们阅读该书也不会将这些“权”、“权利”等同于古代的“权”、“权利”。
自《万国公法》之后，凡丁韪良主持的同文馆翻译的公法类译书，逢对应“Right”者，无不使用“权利”一词，如《公法便览》中：
“所谓平行相等者，乃指各国权利而言，凡自主之国，无论新旧、大小；民政、君政，其权利相等，如衡之平焉。
”[17]和《万国公法》一样，《公法便览》通篇充满着“权”和“权利”的字眼。
通过以上考证，李贵连教授总结出以下几点：
第一，近代意义的“权利”一词，不是“始见于清末立宪和民国‘立法’”，而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。
《万国公法》中的“权利”，实为清末法律中“权利”的滥觞。
[18]故，梅公仲协先生所言之“清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土”，并不准确。
第二，近代“权利”一词，不可能由“日本传入”。
理由是：
《万国公法》刊版之时，日本明治维新尚未开始。
日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语，系在明治维新以后。
维新之前，日本根本没有新词传入中国以供《万国公法》的编译者们所借用。
此外，《万国公法》，特别是《公法便览》的“凡例”，十分清楚地说明，编译者是在“不得已”的情况下，用古代汉字来表述外来的“权利”之意。
两书自始至终都没有提及日本。
[19]
证据之二：
大槻文彦的《箕作麟祥君传》认为，“权利”自汉译《万国公法》中来。
中国人引进日本借用汉字径造的法律词语，大体始于黄遵宪。
在此之前，特别是日本明治维新之前，中国是日本的文化母国，通过中译书籍了解西方世界，是日本主要的也是通行的做法。
《万国公法》刊版不久，即在日本流传。
由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”，故日本大槻文彦的《箕作麟祥君传》认为，是日本借用《万国公法》中的“权利”。
[20]所以，“权利”一词并非我国取自日本，相反是日本取自我国。
日本早稻田大学的实藤惠秀教授是研究中日文化交流的着名专家。
他在其所撰写的《中国人留学日本史》一书第七章“现代汉语与日本词汇的摄取”中，考察中日两国文字时指出，远在明治时代（1868-1911）以前，日本便已从中国学来汉字。
[21]日本除了通过中国学习西洋文化之外，还开始直接从荷兰、英国、法国、德国输入新文化。
当输入西洋新事物及新思想时，日本人不使用原语，而借汉字径造新词汇。
[22]在作了这些考察后，实藤惠秀转引大槻文彦所作之《箕作麟祥君传》，描述箕作麟祥径造法律新词的苦心：
当时，法学仍然未开，麟祥君仍未通晓这门学问；没有参考书，没有字典，又缺乏指导老师；遇到疑难的词句，麟祥君惟有独自苦心钻研；……他不但苦无可用的译语，即使向那些汉学专家请教，亦毫无用处……麟祥君所创立的新词中，似乎只有“权利”和“义务”两译语（right及obligation）是从汉译《万国公法》一书取来。
其他法律用语……都是麟祥君辛苦推敲出来的。
[23]
由此可见，“权利”并非中国取自日本，即使在东洋已早有定论。
（P124）
李贵连教授最后颇为感慨地说，从1864年《万国公法》问世到现在，“权利”在初用之时虽然默默无闻，备受冷遇，但是三十多年后毕竟被思想界爆炒了一阵。
然而，经历一百三十多年，跨越两个世纪以后，海峡两岸学术界不仅仍须辨正“权利”，甚至连“权利”来自何方也成为疑问。
这实在使笔者感到悲哀。
这是历史的遗忘，还是学术的断裂？
在20世纪行将结束的今天，该是学术界认真检讨、反省这一问题的时候了。
（P126-127）可是时至今日，在我们已经进入21世纪许久之多的今天，学界对李贵连教授这样的苦心考证，仍然置若罔闻，让我们再次痛心地感受到了学界的浮躁和对学术积累的漠视。
既然“权利”一词为我国所率先发明，为何大家都误以为这是我们学习日本文化的东西呢？
这其中存在此消彼涨的两个原因：
一方面，“权利”一词虽为我国学者发明，但“权利”一词，特别是权利观念在当时并未普及。
“权利”一词虽在1864年即为丁韪良等人翻译的《万国公法》所使用，并在其后由丁韪良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用，然而，其后30余年中，“权利”一词并未被其他翻译机构统一使用，也未被大多数知识分子所接受。
这使得权利一词未能迅速普及。
[24]
另一方面，在日本“权利”一词虽从中国逐译而来，却广为利用。
1900年留学日本的章宗祥曾将德国法学家耶林的《权利竞争论》的前两章译成中文，分别发表在《译书汇编》第1期和第4期。
后来章宗祥又与张肇桐将全文译出，成书出版。
《权利竞争论》的原文以感情饱满，语言优美及思想深刻而着名，几经转译，震撼力不减，一经译成中文，顿时广为传诵。
受其影响，1903年清廷颁布的《公司律》，则已明确将“权利”二字纂入法律。
自此之后，在中国“权利”一说遂成燎原之势。
如果不是《权利竞争论》的译介，权利学说及其学说之功用不可能为国人所掌握，“权利”及其价值也不可能得到真正理解。
所以，虽然“权利”一词并非肇自日本，但日本法学对权利勃兴于中国有重要的推动作用。
[25]
由此使笔者联想到一个概念，即“回归词”。
香港《镜报》月刊2003年9月号曾发表一篇《“词”归来兮》的文章，作者指出“回归词”乃是一种特殊的外来语。
英文称“外来语”为loans或者borrowedwords，“回归词”则为returnloans。
据澳大利亚昆士兰大学亚洲语言学系主任陈平教授的研究，与1840年以前的汉语相比，现代汉语常用词汇一半多是“外来语”。
在这些外来语中，“回归词”占有很大比重。
[26]而这些“回归词”中有很多是我国原有的词语，被日本人巧用后，又出口转内销式地回归到我国，以致很多人忘却这些词原本就是产于中国。
日本早于中国开始接受西方文化。
日本人从古代汉语中寻找与西方文化相近的汉语词汇加以改造，来表述西方的政治理念、科学技术、社会伦理等概念。
中国人又把这些日本人开始使用的、具有现代意义的古汉语词汇用在现代汉语中。
这在很大程度上便利了中国人。
据澳大利亚陈平教授的研究，1900年以前西方出版物多是从欧洲文字翻译成中文的。
甲午战争后中国人才另眼看待东瀛小国日本。
西方文化开始经由日本大量涌入中国。
1900年后，西方出版物从日文转译的占了大多数。
历史上汉字单向流动的方向开始逆转，日语中用来表示西方语汇的汉字大量“回归”。
回归词可分成两类：
一类是古代汉语中使用过，日本人为了反映西方文化将其赋予了新的内容，例如日语中“经济”，取自古汉语中的“经世济民”一词；另一类是利用汉字原来的含义组成的新词，如“独裁”、“哲学”等。
[27]
虽然在我国古代“权利”一词之含意概指“权势及财货”，不为人所重，但自丁韪良翻译《万国公法》之后，“权利”一词已经被赋予新意，具有了近代意蕴，并随着《万国公法》流入日本，在日本被发扬光大之后，又回归到中国。
通过以上“权利”一词复杂的演变和回归过程，我们又能读出些什么来呢？
二、权利的本质为何？
近代社会，“权利”一词一经提出，就受到了政治学家和法学家们的青睐，认为权利对于一个社会、一个政府应具有不可被漠视的价值。
[28]很多先哲，诸如洛克、孟德斯鸠、卢梭、霍布斯、康德、黑格尔、耶林等都对其都倾注了大量的心血，留下了许多精辟的传世的哲理性表述。
但这一时期思想家的权利学说并非旨在清晰地阐明权利的概念。
与文艺复兴时期的人文主义者一样，他们的思想所表现的不全是科学的理性精神，而是带有明显的人文主义倾向。
他们有关权利的学说不是旨在弄清楚权利的来龙去脉，而是倾注了自己的感情，以“明道救世”；不是去科学地揭示权利的本质和精神，而是对既有的价值原则进行道德化的批判和检省。
“权利天赋”的思想支配着当时人们的信念，“权利”不是被揭示，而是被信仰着的。
所以，这种知识品格和它所特有的社会背景把当时的权利学说引入了一条偏离科学的道路，[29]而具有了很强的政治意义，被赋予了社会改造的使命。
19世纪下半叶，在罗马法复兴运动中，大陆法系的许多法学家把权利视为通过法律而确定的正当要求，开始将权利仅限于法律的意义上。
与此同时，英美法系的法学家也开始强调权利为法所派生的实证意义，并对权利进行了实证分析研究。
这样，自近代以来的权利价值分析倾向被权利的实证分析所取代。
这一实证化工作的初步完成得之于德国着名法学家耶林。
[30]用美国法学家庞德的话，耶林“通过使人们注意权利背後的利益，而改变了整个权利理论”。
[31]由是，法学家们开始关注权利构成的结构与要素了，也使权利学说由政治学转为法律科学的内容。
在法律科学上，权利的本质简直就是一部饶有兴趣的学说思辩史，先后涌现以下四种具有代表性的学说，在法学舞台上尽情演绎。
意思说（Willenstheorie）
主张该学说的有德国着名法学家萨维尼（Savigny）[32]、温德沙伊德（Windscheid）[33]等人。
该说认为权利的本质是意思自由，或意思之支配。
即权利为个人意思所能自由活动的范围，或个人意思所能自由支配的范围。
故意思为权利的基础，无意思则无权利，权利的本质归结于意思。
[34]用温德沙伊德的话就是，权利乃是法律制度所赋予的意思力（Willenmacht）或意思支配（Willensherrschaft）。
[35]这种学说显然受到了早期思想家们“权利即是自由”观念的深刻影响。
权利贵在意思自由，但该说却无法解释无意思能力的幼童何以享有权利，也不能涵盖现实生活中大量存在的权利之变更、取得以及丧失并非基于当事人意思的情景。
例如：
（1）权利的取得未必尽基于权利人的意思。
由他人的行为或者自然事实而取得权利者所在多有。
如，初生儿童乃至胎儿因继承而取得遗产之所有权，私生子因被其父认领而取得被抚养的权利，父母因其子女的出生而取得亲权，都不是基于权利取得人自己的意思。
（2）权利的行使也未必尽基于权利人意思。
例如，无行为能力人的权利由其法定代理人代为行使，至于其本人有无行使该权利的意思，法律上在所不问。
（3）权利有时亦不完全受意思的支配。
例如，人的生命权、自由权岂可由权利人随意抛弃？
（4）至于非基于权利人意思而导致权利变更或丧失的情形，更是举不胜举。
由此可见，仅用意思自由来概括权利并不全面。
利益说（Interessentheorie）
倡导该说的是德国着名法学家耶林（Jhering）。
针对当时作为主流观点的“意思说”，耶林提出了一个目的性问题，即为什么和为了什么而意思自由（WarumundWozuderWillensfreiheit）？
他非常形象地运用船只的舵手与权利进行了对比。
他说舵手就像权利人一样对船只具有意思的支配，但这种意思支配不是基于舵手自己的意思，而是取决于特定的目的，即船只的航行目标。
权利也是如此，权利不是服务于作为游戏和实验领域的意思，而是要满足人们的需要和利益。
之所以赋予权利人以意思支配和私法自治，乃是因为只有权利人知道他需要什么以及以何种方式得到满足最佳。
耶林曾经说过一句名言，即“权利非因意思而存在，相反意思是因权利而存在”（DasRechtistnichtdesWillens,sondernderWilledesRechtswegenda）[36]由此可见，耶林承认权利中具有意志因素，但他认为，意志的目的是意志主体所表现的某物，即该主体的利益。
但并非所有的利益都是权利，只有为法律承认并受其保护的利益才为权利。
所以，耶林认为权利的本质为法律所保护的利益（rechtlichgeschütztesInteresse）。
其中，利益是权利构成的实质要素，而法律的保护是权利构成的形式要素。
[37][38][39]
耶林的“利益说”一经提出即受到了人们的重视，并与意思说发生了激烈的争论，而且这场意思说与利益说的争论并不限于德国。
实际上在耶林向意思说发难之前，在英国，边沁（JeremyBentham）的“利益说”[40]和奥斯丁（JohnAustin）的“意思说”[41]之间的争论就已经开始。
与德国争论的最终结果是形成了缓和的结合理论（Kombinationtheorie）有所不同，英国这场争论没有出现折衷的观点，最终发展成为以哈特（H.L.A.Hart）为代表的新“意思说”[42]和以麦考密克（NeilMacConnick）为代表的新“利益说”[43]。
而在德国，“利益说”在争论中不断修正自己，逐渐取得了主流观点的地位，并在很长——段时期内为民法学者所尊崇。
虽然如耶林所言，“并非所有的利益都是权利，只有为法律承认并受其保护的利益才为权利”，但进一步讲，并非所有为法律所保护的利益尽可表现为权利。
例如一些保护性法律规定给行人们所带来的反射利益（Reflektionsinteresse）并未成为人们的权利，即当法律为保护特定的利益而设置行为规范时，不一定总是对应地产生一项权利。
各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要设定一个“权利”。
例如，关于道路交通的规定是为了保护交通参与人的利益，关于人行道清洁的规定是为了保护行人的利益，而禁止夜间喧闹是为了保护全体居民的利益。
但这些“保护一定利益的法规”，并未赋予被保护人强迫他人遵守这些法规的任何权利。
这些法规要由公共机关来执行，并不依赖于被保护人的意志。
如果一个房屋所有权人不清扫人行道上的积雪，并非任意一个行人都可以要求房主清扫；他只能向主管机关报告，而不能强迫房主去清雪。
[20]（P42-43）这被认为是利益说的最大的缺陷所在，并成为许多学者对利益说进行批判的主要理由。
[44]
由此可见，如果一切权利都对应一种人类利益的话，相反则不然。
有时，法律是以其他方式保护某种利益的，例如公共实体依职权介入。
这种情况就是人们常说的以反射方式保护的利益，或称法律的反射效力（Reflexwirkung）。
法律规定征收海关税，藉此保护国内某部门的生产。
然而，这些部门的任何业家都没有向外国商品征税的权利。
只有公务员可以无须考虑任何人的要求而依职权征税。
同样，法律规定强制疫苗接种，藉此保护每个人的个人利益，并未赋予任何人以任何权利。
而且，有时法律不是通过赋予权利，而是通过限制个人能力来保护某些利益。
为保护未成年人，法律规定他们无行为能力。
[45]
对利益说的批评，除了反射利益并不构成权利这一主要论据外，学者们还提出了其他的批评。
德国着名民法学家冯·图尔曾指出，很多情况下权利人行使权利并不具有自己的利益，如法定代理人或者信托人的权利，有些权利的行使甚至会与自己的利益相抵触。
[46]我国台湾学者施启扬也曾指出，在民法领域也有只能享有利益，而无权利可资诉求者，例如不真正的第三人利益契约，订制蛋糕赠送友人庆贺生日，并约定由西点面包店向友人为给付，友人可享有蛋糕利益，但并无向西点面包店请求给付的权利。
在履行承担场合，债权人因履行而获得利益，但并无向承担人请求的权利。
[47]
奥地利着名民法学者科齐奥尔（Koziol）认为，耶林的描述混淆了权利的目的和权利的内容。
权利服务于利益的保护，但其本身并非利益。
[48]这实质上是将权利的目的当作权利的本质，使权利本质受到权利目的的限制。
[49]法国学者亦称，该理论明晰了权利的目的或者目的之一，即满足一项利益要求，但是利益不是权利，不能像权利那样得到保护。
“权利是什么”这一问题丝毫没有得到解决。
[50]
葡萄牙着名民法学者平托（CarlosAlbertodaMotaPinto）认为，利益是权利的目标和目的，但权利仅是为实现这一目的服务工具；利益标志着权利的职能，但却没有定义它的结构；作为赋予权利依据的利益并不严格规定该权利内容和行使权利的条件。
权利人可行使该权利，追求原定利益以外的利益。
无论在法律规定的内容上还是在法律规定的精神中，都没有将权利严格限制在一定利益范围内。
所有人或债权人可以在相当大的范围内行使权利，即为着例。
[51]
我国学者韩忠谟先生更是明确指出，利益的范围颇广，未必皆是权利，况且权利以内的利益至多只是权利构成要素之一，未能代表全体，若谓权利就是利益，所见未免过狭，不免受人非议。
[25]（P171）
意思力说（Willensmachttheorie）
鉴于意思说与利益说在理论解释上均存在着种种不圆满之处，学者们综合利益说与意思说，将利益要素与意思要素进行结合，提出了折衷的意思力说（Willensmachttheorie）。
该说认为，权利乃依意思力而实现的利益，或称权利乃为因实现特定利益而具有的意思力。
这种折衷说（Kombinationslehre）的创立人是雷格尔贝格（Regelsberger），他批评了耶林的权利概念，认为不能将权利的本质混同于权利的目的，权利的本质是力量（Macht）或强力（Mchtigkeit），相应地他将权利界定为一种满足被承认利益的力量。
[52]与其相似，耶律内克（Jellinek）也将权利界定为一种以受到法律制度承认和保护的财富或利益为标的的意思力。
[53]
韩忠谟先生认为，这种折衷说兼包意思说与利益说而说明之，虽似周备，但其论旨终不出二说之范畴，所以反对论者对之仍非五指摘之余地，尤其值得注意的是，无论权利为意思或利益，或意思与利益之结合，均系以权利先存之观念为出发点，法律不过是维护权利的手段而已，此点显然是深受十八世纪个人主义政法思想的影响。
[54]此外，意思力说同样面临着意思说的解释困境。
但意思力说的提出，使人们看到了权利的力量本质。
有学者在此基础上提出，此种力量非为意思之力，而是法律之力，由此创立了法力说。
法力说（Rechtsmachtheorie）
提出该说的是德国法学家梅克尔（AdolfMerkel）。
该说认为权利之本质为对特定的利益赋予法律上之力，权利是由“特定利益”（Interesse）和“法律上之力”（Rechtsmacht）两个因素构成。
[55]法力说克服了意思说与利益说的不足，能够较为完满地解释民事权利的本质，因而为大多数民法学者所赞同和接受，成为现今民法学界的有力通说。
根据法力说，权利乃是一种法律上之力。
法律上之力不同于一般所谓之实力，实力乃个人的腕力，法律上之力乃法律所赋予的，此种力量受到法律的支持和保护，依照这种力量权利人可以支配特定的标的物，进而可以支配他人。
当然，不同的权利其法律上之力也各不相同，但将法律上之力作为所有权利的共同特征是深具意义的。
权利是可以享受特定利益的法律上之力。
法律之所以赋予人以法律上之力，并非毫无目的，其目的在于使人享受特定利益。
人类为了维持和发展其社会生活，必有欲求，因欲求而生之关系，即为利益关系。
利益非尽为财富，利益可分为财产利益和非财产利益。
利益形态各种各样，其受到法律保护者谓之为法律利益，法律为保护或充实个人的特定利益，因而确立权利之形态，即予人以特定的法律上之力
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