民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究.docx
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民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究
民事习惯的动态法典化（上）——民事习惯之司法导入机制研究
关键词:
民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督
内容提要:
民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。
在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。
动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。
实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。
经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.
目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。
之所以出现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。
但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。
民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。
静态法典化的路径有三：
其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。
民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。
在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。
因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。
因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。
一、民事习惯的司法确认
习惯之法源地位
司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。
因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。
[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。
但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯定性为一种法律渊源。
美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：
“要在法理学着作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。
”在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯仍被视为一种补充性的民商法源源。
习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。
在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：
“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。
争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。
而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。
”在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。
萨维尼在其着名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。
因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。
诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：
“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。
”由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。
在我国，有学者认为，一般意义上的习惯经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。
但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。
如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。
可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。
但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。
亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源，而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。
到底应以何者之说为是呢？
我们认为，在讨论“习惯之法源地位”这一论题时，不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。
就此点而论，法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。
坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点，这是不可取的，因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外，而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。
与此相反，历史法学派认为习惯是高于国家制定法的一种法律渊源，法社会学派认为习惯是平行于国家制定法的一种法律渊源，这两种态度同样是不可取的，因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位，这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。
而“在我们看来，习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。
这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。
但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。
”因此正确的观点应该是：
既承认习惯的法源地位，又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。
这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法，也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。
习惯与习惯法
习惯（Custom）与习惯法（CustomaryLaw）有无区别，学说不一。
德国学者认为这二者大有区别，即：
一为事实，一为法律；一为社会所通行，一为国家所承认；一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。
而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。
我国民初学者傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。
”[10]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。
[11]我们认为，在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时，对习惯与习惯法加以区分是不必要的。
“习惯法”本是一个历史的概念，“历史上讲，习惯法规则是在成文法之前出现的。
最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。
在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。
”[12]因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。
而在现代法治国家中，成文法已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。
诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。
“由于帝国法优先于邦法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。
”[13]而要真正实现这一点，又谈何容易！
但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。
职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。
因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。
我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。
民事习惯的效力根据
在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。
法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。
同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决定了规范的内容。
[14]德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。
[15]德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。
换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。
“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。
……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。
”[16]我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。
胡长清先生认为，习惯之所以成为法律向有四说，即意思说、确信说、惯行说和国家承认说。
“前大理院判例，以人人信以为法之心，为习惯成立之要件，即采第二说，而依余所信，应以第四说为当。
盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。
”[17]我国着名法理学家沈宗灵先生也认为，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。
[18]我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性，即“现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之使用而普遍地被接受。
”[19]另外，如上文所述，在国家与社会的互动关系中，国家居于主导性地位，国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间，但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。
根据“司法最终”原则，当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时，冲突方就不得不诉诸“公力”的救济，国家权力的运作将最终介入。
如前所述，民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。
实际上，民事习惯的静态法典化就是立法者对法官的立法性授权，即授予了法官就民事习惯的效力进行审查，并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。
可以说，没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。
因此，民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。
而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则，[20]亦即对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。
只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。
二、民事习惯的司法功能
美国学者C.K.阿兰认为：
“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。
”[21]我们认为，作为一种法律“现象”的描述，这种观点无疑是正确的。
但同时也要看到，就社会秩序形成的“实质”而论，这一论断是颇值怀疑的。
因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象，并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。
相反地，随着现代社会变革的急剧加速，习惯在司法审判中的功能日显重要了。
在此，我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面，即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。
法律事实的证明功能
众所周知，“打官司就是打证据”，亦即在法律规则明确的前提下，法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。
在此方面，民事习惯具有重要的证明功能。
民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于法院认可某一习惯的规范效力，二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。
这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。
在本案中，上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房，无子而病故。
李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻，自己作为嫡妻当有择继之权，故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。
查民初法律中，并无两妻存在之余地，即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房，只应娶嫡妻一人，不得两房均为娶妻。
因此在上开案件中，法律规则是明确的，即“一夫无二妻”，那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢？
审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。
法官经审理查明，李赵氏被聘娶之时，并非李仲国亲往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。
该案判词指出：
“一般惯习，凡娶嫡妻者，无不由本夫亲往迎亲。
今李赵氏到李门大反斯等惯习，则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。
妾之行为在事实上无论有何之效力，对于继承法律行为实不能参与。
”[22]在该判例中，法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。
在现代社会，民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。
在此仅举一例，假如甲乙双方约定，甲向乙交付黄沙一车，但对何为“一车”未予明确约定。
根据我国《合同法》第61条规定：
“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
”依此规定，我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。
由此可以窥知，存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。
实定法的补足功能
或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的，也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。
在现代法律中，“无法律从习惯”这种立法语言，就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。
拉丁法谚云：
“凡法律必有漏洞”（Nonestregulaquinfallet），即没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。
但因“禁止拒绝裁判”原则的存在，法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下，对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。
因此，“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。
但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢？
法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出：
“凡法律没有明确规定的领域，以前的、稳固的且成熟的惯例，一系列不间断的相似裁判决定，被认可的一种观点或者一种格言，视作法律。
”[23]我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出：
“欲明成文法下法律生活之真相，须知一方固有成文法之存在，它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。
”[24]其意即指，习惯法既可以合社会之实情，又可以补法律之不足。
我国最高人民法院1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：
“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。
但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。
典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。
”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况，采用民间习惯做法对制定法的一种补充。
现行法的变革功能
成文法之优点是内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。
[25]在历史法学派看来，民法典的排他性凝固了法，阻碍了法的发展，阻碍了法对社会发展的适应性，而作为人们集体意识自发流露的习惯法，更能适应社会生活的需要。
这一论断在相当程度上是正确的，因为习惯法直接来自现实认可的实践，在这一点上，它比法律更灵活、更具弹性。
同时，习惯法也是法律多元化的一个工具，它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。
正是在这最后一个方面，习惯得到了民法典的特别认可。
民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。
[26]在民法领域，最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。
物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。
在物权法定主义之下，如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想之设计，然而事实上殆无可能。
[27]冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然，即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。
[28]由此可见，克服物权法定主义的局限性，关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题，而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。
但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”，还是“物权法定缓和说”，都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。
我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权，与日本实务上所承认之习惯上物权，均属适例。
[29]
过时法的废止功能
在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上，两大法系不同的国家具有不同的态度。
法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的，特别是排除由于不用而废除法律的说法。
这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由：
“如果说在习惯法就是法律的体制下，惯例可以废除法律的话，在成文法依法发布众所周知的时代，就不是这样了。
”当然，法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。
如以连带责任的承担为例，其在商事方面属原则性的，尽管《法国民法典》规定，在明确协议之外，不推定并且不能存在连带责任。
[30]而德国学者则非常肯定地认为，习惯法具有与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。
[31]诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的：
“法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。
”[32]凯尔森更一步地指出，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对于形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。
[33]这种习惯对过时旧法的废止功能，在德国被称为“法律失效”原则。
例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力，在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形，并给予法官以无视古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。
[34]但在英美法中，法律失效原则并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。
英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。
然而英美法学者也已指出，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。
因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。
[35]新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能，如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。
[36]综合以上判例学说，承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。
当然，这一结论也并非没有例外。
如《菲律宾民法典》第7条第1款规定：
“法律只能由此后颁布的法律所取代，对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。
”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。
注释:
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