反垄断法下核心设施的界定标准.docx

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反垄断法下核心设施的界定标准

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反垄断法下核心设施的界定标准

反垄断法核心设施理论中争议最大的是对定核心设施的界定.以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。

其中，MCI案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复;公共利益标准将待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；而消费者偏好标准只是对于特定情况的处理,不能成为一个基本的判断标准。

本文认为,核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围,以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提供新的思路。

　　一、问题的提出：

两难的核心设施理论

　　核心设施理论（EssentialFacilityDoctrine）［①]是反垄断法中历史悠久，又极富争议的制度。

核心设施又被称为瓶颈设施（bottleneckfacility）.按照欧共体的认定,核心设施是可以和消费终端直接连接，并可以被竞争者视为对经营有价值的设施.同时，这一设施还基于地理、法律或经济上的原因无法、或者非常难以复制。

[1］在核心设施理论中,当一个设施被认定为“核心”之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。

这在反垄断法理论上具有非常重要的意义。

因为在核心设施理论下,设施的拥有者将不再具有契约自由的权利,市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。

例如,在通常的自然垄断行业中,由于规模经济和范围经济的存在,只建立一个覆盖整个市场的网络是最优的,而终端服务往往由于没有自然垄断属性，可以开放竞争来提高整体的效率.但是，当网络的拥有者同时也经营终端服务时，出于垄断下游市场的考虑,它会拒绝其他的终端服务商使用网络的要求,因此，即便终端服务是可以竞争的，但由于网络本身的“核心"地位，网络的拥有者会同时垄断上、下游产业,造成下游市场的封闭。

因此，如果要实现终端服务的市场竞争，同时又不造成社会资源的浪费，那么让网络的拥有者在合理的条件下开放使用则是必然的选择，而体现在反垄断法理论上，就是核心设施理论的确立。

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　　但是,核心设施理论天然地就存在一种两难境地。

　　如果从掌握核心设施的企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。

而这和自由经济的本质存在冲突.自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易,以及进行何种交易。

而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势,再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。

换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。

市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景"中得以吸引资源,并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而实现市场机制配置资源的作用。

毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。

如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用,市场机制也就不复存在。

但是,另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭,也会使得市场丧失资源配置的作用.此时,干预市场就成为合理的选择。

　　在这样一种对立而统一的情况中,如何确定核心设施理论的适用范围，在开放市场、引入竞争的同时，不抑制投资激励就是一个需要充分进行分析和论证的问题.而解决这一问题的困难在于，仅仅从理念上进行理解还不够，还必须在具有“不确定性”名声的反垄断法中具有可操作性，并将其与传统的反垄断法分析框架相融合。

但就目前来看，这一目标的实现仍有相当难度,在理论和实务中所引发的争议也非常大。

　　按照学界的共识，核心设施理论在反垄断法上的确立可以追溯到1912年的U。

S。

v。

TerminalRailroadAssociationofSt.Louis案。

[③］在这一案件中，法院首次提到要求开放使用设施的原因在于两个方面：

一是其他运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施;二是运输公司要通过圣。

路易斯市需要使用这些设施。

也正是这两个因素的考虑，使得该案被认为是核心设施理论的源头。

[2]理论虽源远流长，但“EssentialFacilityDoctrine”文字第一次出现在美国法院的判决中则是终端铁路案发生65年之后的Hechtv.Pro-Football案.［④］而到了1983年的MCI案［⑤］时，美国法院才第一次提出了判断核心设施的四个标准,尽管这一标准争议颇多.而且,美国最高法院至今仍然没有对这一理论有明确的态度,既不承认也不拒绝。

[⑥]

　　在欧共体竞争法中，核心设施理论在理论与司法实践中的含混也同样存在。

学理上认为,欧洲法院最先依据核心设施理论处理的案件是1974年的CommercialSolvents案[⑦]。

但是,值得注意的是，该案的判决中也没有直接使用“核心设施理论”的字样。

[3]直到1992年的B&Iv.Sealink案［⑧]时，欧共体委员会才正式明文承认核心设施理论并将其作为裁决推论的依据.在该案中，法院认为：

如果拥有并使用的核心设施的支配性企业拒绝让其竞争对手使用，或者以相比其自己提供服务不利的条件同意竞争对手使用该设施，从而使得其竞争对手处于竞争劣势的，违反《罗马条约》第86条（即现行第82条）。

　　核心设施理论发展中所反映的理论与司法实践之间的脱节或许有很多原因，但一直没有很好地界定“核心设施”本身无疑是最为重要的一个方面。

因为整个核心设施理论都是围绕核心设施而展开的。

而具体的案件处理中，原告所主张的核心设施包括电力网络、体育馆、客户名单、航空订票系统、报刊投递网络、电视节目单等等，呈现出混乱状况。

因此，只有当核心设施的界定有明确、可操作的标准时,开放义务才能够得以真正、有效地实现。

然而,可惜的是，当核心设施理论受到法院和学者相当关注的时候，并没有一个精确的定义说明什么是核心设施。

[4]基于此，对于核心设施理论的研究而言，建立界定核心设施的标准成为首要的任务。

　　二、主要的核心设施认定标准

　　在核心设施理论下，当一个设施被认为具有核心性后，就需要承担开放使用的义务。

但是，如何才能算是一个核心设施呢?

对这一问题的争论和探讨主要在以下几个标准中展开。

（一）MCI案[⑨]的标准

　　MCI案在核心设施理论上具有非常重要的地位.因为在该案的审理中，法院第一次提出了认定核心设施的标准——尽管这一标准引发了很大的争议。

此案之后，在司法实践和理论上又提出了不少标准，但基本都是以这一标准作为基础进行的改进.因此，可以说，MCI案中的核心设施界定标准构成了一个理论基石。

　　1、案情简介

　　1969年之前的美国电信市场是由AT＆T所属的23家市内电话公司（BellSystem）及长途电话部门所垄断。

长途电话部门提供的服务有一般用户使用的长途电话、pointtopointprivatelines（tieline）、foreignexchange（FX）、commoncontrolswitchingarrangement（CCSA）等，其中FX及CCSA是大量使用电话的商业客户经常采用的服务,只是电信公司提供此种服务时均需连上市内交换机网络系统（localswitchingnetwork）。

　　1969年，MCI的前身MicrowaveCommunicationsInc.获FCC允许经营私人专用电信线路的长途电话业务.1971年6月，FCC宣布开放这一市场，实行开放竞争的政策。

此时AT＆T也表示愿意与新业者协商网络互连的问题，因此，FCC延缓裁决MCI对于AT&T滥用其市内电话市场支配地位的控诉案。

但是,由于FCC内部对于所谓专营长途电信服务没有明确的定义,也没有于网络互连义务的明确规定，于是AT&T和MCI对于FX及CCSA这两项长途电信服务究竟是否在开放范围内，以及AT＆T有无义务提供这两项服务所需的市内交换机系统连网等问题各自持相反的立场。

1971年9月，两家公司签订暂时性协议，AT&T仅提供tieline所需的市内线路设施（localdistributionfacilities）。

1972年l月l日，MCI开始提供芝加哥和圣路易斯之间的tieline长途电信服务.同时期内，MCI宣布建立全国性长途电信服务网的计划，并获得股市投资人的高度支持。

1972年,MCI开始建设全国长途电信设施，并与同年底再与AT&T就新建长途电信网部份进行市话网络的网络互连进行谈判，但是谈判数月并无进展。

MCI随后向FCC请求救济，指控AT&T非法拒绝网络互连、对市内管线设施要价过高、提供设施时故意拖延。

而AT&T一方面向全美49个州的电信管制机关申报网络互连费率，使得MCI如果反对该费率，就必需要在全国各州提起诉讼;另一方面，AT＆T却仍然与MCI进行网络互连谈判,直到MCI意外获悉费率申报案后，AT＆T才正式停止谈判。

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　　一审法院于1980年6月判决AT&T败诉，赔偿1。

8亿美元及诉讼费用、律师费用.AT＆T在1980年8月25日提起上诉，美国联邦上诉法院于1983年l月12日判决，推翻原审判决中关于掠夺订价及损害金额的认定，但维持原审判决中关于拒绝连网来从事非法垄断行为的认定。

在判决中，法院提出通过四个要件来认定网络构成核心设施:

a、设施为垄断者控制；b、竞争对手无法实际或者合理地复制这一设施;c、对竞争对手使用设施予以拒绝;d、提供设施是可能的。

　　2、MCI标准存在的问题

　　尽管MCI标准是第一个在法院判决中直接表明的核心设施认定标准，但这一标准并不完善。

最为突出的问题是逻辑比较混乱,缺乏可操作性。

这一标准中最重要的是第一和第二项要件，要求核心设施为垄断者所控制，同时竞争对手无法实际或者合理地复制这一核心设施。

但这其实存在同语反复的问题.

　　按照反垄断法案件分析的一般步骤，要认定是否存在支配地位滥用的行为,[⑩］必需要确定垄断行为所涉及的范围,而相关市场这是解决这一问题的理论框架。

因为从理论上讲,相关市场是限制竞争行为所发生的市场，［5］同时也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合。

[6]在反垄断实践中,反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除,同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品，并对被告的市场支配地位构成显著影响的企业纳入相关市场范围。

这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就是相关市场界定.[7]相关市场所关注的都是产品的可替代性问题。

因此，在核心设施理论案件的分析中，如果设施无法实际或合理地被复制，则足以在反垄断相关市场界定中构成单独的市场,而拥有这一设施的企业，当然就是垄断者，而且是百分之一百地占据市场的垄断者.那么，第一个要件实际上隐含在第二个要件之中，如果再要求控制核心设施的是垄断者就失去了意义。

　　这一同语反复的问题不仅仅是在MCI案中存在，在欧共体竞争法上占据重要的地位的OscarBronner[11］案中也同样存在。

在该案中，法院审理后认为，如果满足以下条件可以认定构成支配地位滥用：

（1）拒绝可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争；

（2）拒绝没有客观合理性；（3）由于缺乏实际的或者潜在的的替代品,该系统是对个人服务业务不可或缺的。

虽然这一案件列出了三个要件,但是，与MCI情况类似的是，在第一个条件和第三个条件之间是否存在差异?

如果设施对要求开放的企业是核心的，拒绝授权不可避免地妨碍市场的竞争,甚至会消除竞争；如果拒绝使用设施不可能消除所有竞争，意味着事实上存在替代，那么设施就不是核心的。

因此,这里实际上只有两个条件.第一，设施对要求企业在下游市场的竞争是必要的。

第二，对拒绝没有客观合理的理由。

[3]491

　　对此，ChristopherM。

Seelen曾一针见血地指出：

“MCICommunications案中的验证标准隐含了一个重要假设。

如果验证第一和第二步，我们会很快发现这一验证标准实际上假定设施就是有疑问的核心设施。

MCI的标准存在循环论证。

一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。

但是，在符合这一标准之前，我们必须在第一步就相信这一设施就是核心设施。

”［8]因此,MCI案虽然提出了一个认定标准，但这一标准至少在逻辑上仍有进一步完善的地方。

（二）竞争者标准

　　Troy主张以“厂商被拒绝使用核心设施是否将危及该厂商的生存"这一完全客观的妨碍竞争效果作为判断的标准。

依照其提出的架构，核心设施的成立要件有三个：

进入该市场必须（necessary）使用该设施、重复建置该设施超过标准的进入成本（standardcostofentry）、持续地被拒绝交易将逼使其退出市场。

一旦成立核心设施，设施所有人即有提供交易的义务.但与此同时，设施拥有人有三项正当的拒绝理由：

产量不足、交易对象资质不足、妨碍旧客户使用该设施.［9]Troy的理论在一定程度上使得判断核心设施具有了相对容易观察的标准。

按照他的观点，无论设施所有人是否与要求使用该设施的厂商在邻接市场（adjacentmarket）内处于竞争关系，只要后者因无法使用核心设施而被迫退出市场，并造成妨碍竞争效果就可以认定核心设施的成立。

　　欧共体前任执委会竞争事务主管JohnT。

Lang也持有类似的观点。

他认为,占据市场支配地位的企业,至少在某些情形下，如果拒绝交易将显著影响竞争，就负有交易的义务……具有市场支配地位的企业的客户同时也是支配性企业在某市场内的竞争者,竞争通常会发生在拒绝交易的下游市场,此时，影响竞争的三大变量为:

1、购买者能否在他处取得该商品或劳务;2、下游市场内是否有其它竞争者;3、该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何。

如果购买者有其它合适的供给来源，如果该商品或劳务并没有核心性，或者增加一名竞争者不会显着增加竞争时，反垄断法不应要求支配企业开放使用。

但是，如果支配企业拒绝使用，实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时,反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易……换句话说，当拒绝交易将消灭全部或大部分市场内的竞争者时,使用该设施就具有核心性。

［10］

　　Lang进一步提出，是否构成核心设施必须评估拒绝提供核心设施对竞争者造成的进入障碍是否永久性的还是暂时性。

判断的标准是：

被拒绝使用该设施所造成的缺陷，在合理地预期下,是否将致使‘一般通常’（normal,average）的竞争者的经营活动成为不可能，或永久、严重且无可避免地不经济.简而言之,一个设施的所有人如果拒绝他人使用，会使得使市场内全部或大多数竞争者被迫退出市场时，欧共体竞争法就应要求支配市场企业有提供设施给竞争者的交易义务。

支配市场的企业是否完全预知其拒绝交易行为对市场影响，以及被拒绝的竞争者是否存在个体上的差异都不影响上述判断。

同时,核心设施是由于地理因素、政治因素还是经济因素造成的也不重要，不限于自然垄断的情况。

科技发展、新形态的同业合作都可能产生过去并不存在或不需要的新的核心设施,例如航空电脑订位系统。

［11］504-506

　　竞争者标准是从市场中竞争者的存在与否，以及拒绝交易之后对市场竞争者的影响的角度来界定核心设施的，应该说，这种思路具有相当的启发意义。

因为在这种标准中，有较为直观的结果,是否构成容易判断，而且对于被“损害”的企业而言,也有动力启动救济程序。

但是，将保护竞争与保护竞争者直接等同起来是否合理呢？

或者说以竞争者数量来确定适用核心设施理论是否合适？

　　尽管在一定意义上可以说，竞争体现在竞争者的参与上，如果市场中没有竞争者，则竞争就会处于抑制状态。

但是,反垄断法并不是以保护竞争者为目的的，竞争是否充分也不以竞争者的多少为标准.就前者而言,市场竞争必然会产生优胜劣汰，效率高的企业理应获得市场的奖励.如果市场中有一个企业的效率远远高于它的对手,以至于竞争对手无法与之竞争而全部退出市场，此时人为的干预只会造成奖懒罚勤的效果，而这不是反垄断法的本意。

就后者来说，市场中仅有一个企业并不能说明市场缺乏竞争。

按照产业经济学的理论,潜在的竞争者随时进入市场的压力会使得在位者无法获得垄断利润。

因为在位者一旦提高价格，潜在进入者就会进入市场，增加产品的供给,在位者将因此而无利可图。

在垄断与竞争的具体关系上，传统的主流观点认为，一个市场中的厂家数量多，就意味着竞争，如果数量少，则意味着垄断因素。

例如，如果市场中只有一个厂家,那么该市场就是完全垄断市场;如果有少数几家厂商,就是寡头垄断市场;如果厂家数量众多，但厂家之间的产品有着差别，则该市场就是垄断竞争市场。

[11］但是，必须要清楚的是，保护竞争并不是保护竞争者,竞争者在市场中的数量并不能真正反映市场竞争的激烈程度和必要性。

因此，问题的关键并不是是否造成了竞争者退出市场，而是核心设施的存在对市场所形成的进入障碍的严重程度。

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　　此外，这一标准特别强调了核心设施对于现有竞争的影响.但是，“足以驱除全部或大部分竞争者"的假设前提是市场中本来存在的竞争格局由于核心设施的产生而发生变化。

而从竞争者标准来看，这种变化是不能被允许的。

竞争总是会有胜负之分，当电灯被发明出来后，以前生产煤油灯的全部或大部分企业就会被驱逐出市场，如果此时这些企业认为电灯专利是核心设施而要求电灯企业以合理价格进行许可,理由似乎就显得牵强。

实际上，竞争者标准在强调创新会产生新的核心设施的同时,却忘了动态效率的实现也是反垄断法所追求的目标.

　　（三）公共利益标准

　　GregoryWerden认为，除非有一个原来就存在的管制机构，并有能力充分地进行监管，核心设施理论才有意义。

如果立法机构不能合适地规制产业，那么这一产业中的设施就不是核心设施。

[12]按照这一逻辑前提，只有公用企业才可能成为核心设施的拥有者.LawrenceSullivan也详细描述了用“公用企业的方法”来认定核心设施的问题。

[13]他将TerminalRailroadAss,n案和OtterTail案理解为建立了一个规则，即认为对待稀有资源或者自然垄断产业的法律要像规制公用企业一样。

Sullivan认为这些案件对核心设施强加了责任，类似于对公用企业强加的两个责任一样：

提供合适的服务和无差别的使用的责任，以及不超过合理水平的价格的责任。

因此，Werden和Sullivan用公用企业来获得对核心设施一致的界定。

Seelen也认为，公众需求应当是界定核心设施的关键。

就像在MCI案中适用标准的要求一样，法院应当对于公平适用设施的公众需求进行认定。

［9］1117Hilmer认为,国会立法创设竞争者对于核心设施的使用权，必须要相关的联邦政府部长认为符合下列要件：

[14]1、使用该设施对于其上、下游市场的有效竞争具有核心性，而非仅便利（convenient）而已；2、核心设施的开放使用应当符合公共利益，考虑事项包括:

a、该产业对全国经济的重要性；b、该产业内有效竞争对全国竞争力的预期效应,设施所有人不同意公告时，部长须经NCC提出建议，才能开放使用。

并且，使用条款应依据NCC的建议或经设施所有人同意。

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　　由于核心设施案件中涉及大量的管制行业,这些观点将“核心设施"问题直接转换为了公共利益问题,认为只有符合公共利益并被管制时,一个设施才能被认定为核心设施.这一观点对于一些特定问题的理解非常有帮助。

但是，由于“公共利益”本身的界定往往就有很大的模糊性，这一问题在转化后仍然存有极度的不确定性.“公共"是相对于“私有"而言的,其表明了针对某一对象拥有所有权或使用权的人数。

从最宽泛的意义上说，凡是涉及到一个人以上的对象都属于“公共”的范畴.“私相对于公，只是人群集合规模的大小。

小的人群中的事相对于大的人群中的事来说，属于私;反之，则属于公。

同样，个人相对于群体来说，再大的事也属于私;而群体相对于个人来说，再小的事也属于公。

所以，公私的概念只是人的集合状态或规模的状况，在这之外就没有什么差别了，所指的只是一种个人与集体的相对性。

实际上，公私的边界是模糊的和无法确定的，需要更多地取决于“涉事者"个人的理解和领悟.[15]正是这一原因，在对公共利益的界定上，至今也没有很好地达成共识。

　　在界定核心设施时，公共利益是不是就是前文所说的消费者福利、竞争秩序等理念呢？

如果是,那么这些目标本身就是反垄断法的多元目标之一,依此来支持核心设施理论就显得说服力不足。

如果仅仅是以“公共利益"的名义将核心设施问题缩小至公用企业的问题,那么就完全变成了一个管制的问题，而将反垄断法与行业管制等同起来。

因此,不管从何种角度来看，简单地将核心设施的界定转换为公共利益问题，并不能与反垄断法的理论框架很好地衔接，并得出有操作性的方案。

　　（四）消费者偏好标准

　　消费者偏好是消费者根据自己的需要，对可能消费的商品进行的排列.不同的人在相同收入、相同价格条件下会购买不同的商品组合，这是因为他们的偏好各不相同。

如果消费者对特定的商品有特别的偏好，会对该商品的需求相对缺乏弹性,从而使得该商品即便面临同类产品的竞争仍然可以将价格定在竞争水平之上.如,中国消费者喜欢吃中餐，虽然在功能上西餐可以成为中餐的替代品，但是因为偏好的存在,即便中餐价格上涨，消费者仍然不会因此而选择西餐.从生产者的角度讲，其生产的产品都是以出售给消费者为最终目的，而消费者的选择会决定厂商的存亡.因此，在一些案件中,法院认为消费者偏好是认定核心设施的一个关键因素。

　　在著名的AspenSkiingCo。

v。

AspenHighlandsSkiing［12]案中，两个滑雪公司提供了6天的打折票，包含了AspenSkiingCo.拥有的三个和Highlands拥有的一个滑雪场。

当AspenSkiingCo。

销售包含三个滑雪场的套票来替代原来包含Highlands那一个滑雪场的票时,Highlands提起了诉讼。

美国最高法院认定包含四个滑雪场的套票是核心设施。

法院认为，消费者喜欢“方便”,套票在假期中增加了可选择的范围。

法院指出，对消费者的调查表明，超过50％的消费者希望在套票中包含进Highlands的滑雪场.

　　但是,如果要将消费者偏好作为判断核心设施的一般性标准似乎还存在很大的障碍。

就目前的一些案例来看,法院的意见也不相一致。

在Fishmanv。

EstateofWirtz案中[13］，法院的处理就有所保留，并引发了一定争议。

在该案中，Fishman所领导的投资团体试图购买芝加哥公牛队。

而NBA董事会则不允许将这一球队卖给Fishman,因为他不能保证租赁到芝加哥体育馆。

第二个投资团体则得到了许可，并购买了该球队，因为该投资团体的成员之一Wirtz就拥有芝加哥体育馆。

Fishman对Wirtz提起诉讼，认为自己被不公平地拒绝得到芝加哥体育馆这一核心设施。

在决定芝加哥体育馆是否核心设施上，地区法院将该体育馆和芝加哥的另一个室内体育馆Amphitheatre进行了比较。

法院认为前者有更多的座位和更明亮的电视设备.但法院对消费者偏好采取了有保留的认可，认为不能仅仅因为一个设施比另一个更好就认定该设施是核心设施。

［14］而与地区法院的态度不同，美国第7巡回法院对于消费者偏好来确定芝加哥体育馆是核心设施上没有保留,明确持肯定的态度。

上诉法院针对Wirtz的观点认为，认定核心设施必须基于客观经济现