信用证软条款研讨.docx

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信用证软条款研讨

信用证软条款研讨

　　信用证作为国际贸易中重要的信用支付工具，目前差不多被各国银行和绝大多数商人在国际贸易结算中普遍使用。

通过信用证结算能够有效地排除处于不同国家和地区的买卖双方对彼此信用的不信任感，支持国际贸易的顺利进行。

但信用证的独立抽象属性以及相关立法的不完善，使得信用证在使用过程中显现了各种问题，其中〝软条款〞问题尤为典型。

信用证中的软条款常常使得受益人无法依据信用证规定交付单据，获得货款。

信用证软条款的存在，损害了信用证受益人的合法权益，严峻阻碍了信用证在国际贸易结算中的地位和作用。

因此，有必要对信用证的软条款进行系统深入研究。

　　一、信用证软条款的概念

　　所谓信用证软条款（SoftClause），是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。

含有软条款的信用证，又称〝软条款信用证〞。

信用证显现软条款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所操纵，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保证。

款条款嫁接在〝信用证〞这一个有银行信用的结算方式上，加上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，能够随意制定，专门是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和明白得。

软条款的隐藏性专门大，一样不易引起受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。

　　二、信用证软条款的类型

　　信用证从全然上说是一种合同，信用证的格式灵活多样，各开证行所开立的信用证措辞各异，而且信用证交易涉及到许多环节，因此，反映在信用证软条款上，也是五花八门，无奇不有。

为了提高外贸人员和银行人员防范信用证软条款的专业知识和水平，减少因软条款对银行，专门是外贸公司所造成的缺失，有必要对信用证的软条款进行归类、整理，并找出各种软条款的共同特点。

（一）在信用证生效环节上制造障碍的软条款

　　1.信用证含有临时不生效、须经再次通知后才生效的软条款。

按照正常情形，受益人收到的信用证应当是已生效的信用证。

然而，有一类信用证软条款却规定开来的信用证暂不生效，待到货样经开证申请人确认后再通知生效，或待进口许可证签发后再通知生效，或由开证行签发通知后生效。

不管此类软条款形式如何变化，其本质集中到一点，确实是信用证必须在满足开证申请人提出的某些条件后才生效。

如此，开证申请人或开证行、通知行完全把握了信用证生效的主动权。

这种情形一样发生在开证申请人为实力不太雄厚的中间商，其中最容易困惑受益人的条款确实是由开证申请人检验物资样品合格后才通知信用证生效的软条款。

由于受益人认为自己差不多按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此也开始着手积极预备发货。

从法律上看，即使样品与合同规定的质量要求完全一致，假如市场价格发生变化，只要开证申请人拒绝发送生效通知，受益人手中的信用证仍旧毫无意义。

　　2.信用证中含有附条件生效软条款。

有的信用证中规定待特定条件满足以后信用证再生效。

这种特定条件通常是由买方加以操纵。

如规定必须取得进口国政府批准证书或经外汇治理局核准。

关于含有这种软条款的信用证，受益人的利益专门难保证。

　　3.信用证中的条款不完整，但约定有以后再进行修改的软条款。

如有的信用证中规定，航运公司、船名、起运港、目的港或验货人、装船日期等，由买方另行通知开证行，开证行再以修改书的形式通知受益人。

对这类条款的性质如何认定，理论界存在争议，即这〝修改款〞到底应该是作为信用证的生效要件，依旧仅仅是作为日后对信用证的一项修改的约定。

但不管属于哪一种情形，均对受益人的权益带来严峻的阻碍。

如是前者的话，一旦买方不发修改书，作为受益人的卖方那么无法得到信用证的付款保证。

而假如是后者的话，尽管在理论上能够认为：

一旦买方不发修改书，银行在审单时能够依照UCP500第9条d项第3款的规定以及第21条的规定，在受益人提交的单据与其他所规定的单据不矛盾时能够向受益人付款，然而在实践中这是行不通的。

因为信用证所缺少的有关航运公司、船名、起运港、目的港或验货人、装船日期等条款，恰恰是信用证交易中最核心的条款。

没有这些条款，受益人无法装船，也就无法获得提单，因此该信用证是无法履行的。

由于如此的条款不符合UCP500第5条a款规定开立信用证应〝完整和明确〞的差不多要求，因此能够认为它是没有生效的条款。

（二）在信用证的单证获得上制造障碍的软条款

　　申请人或者开证行通过对受益人获得信用证约定单证的渠道设置专门的障碍，使得受益人难以获得约定单证，甚至无法获得约定单证，或者将受益人能否获得约定单证的主动权把握的申请人和开证行的手中，通过人为设置的〝条件〞，使得受益人获得货款的权益受到种种限制和制约。

依照申请人或开证行设置障碍的环节不同，大致又能够分为以下几种情形：

　　1.信用证规定，必须由开证申请人或其指定人验货并签署质量检验合格证书或者物资收据。

一样信用证均规定以卖方所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据。

然而，此类软条款却规定质量检验证书或音物资收据由开证申请人或其指定人出具。

这类要求由开证申请人出具质量检验证书或者物资收据的〝软条款〞，对受益人和出口地银行极为不利。

开证申请人签发检验证这一条款，不仅违反了有关进出口商品检验需由一个独立贸易关系人之外的第三者、一个有资格、有权威性的检验专业机构来执行的惯例，而且也违抗了UCP500第4条规定：

〝在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的物资服务或其他行为。

〞

　　如此，只有开证申请人出具或通过其同意的质量检验证书或者物资收据才能作为议付单据，等于把是否同意物资的主动权交给了开证申请人，违抗了正常的国际贸易程序。

此类软条款又往往与开证申请人妄图诈骗受益人预付的履约保证金或开证押金有关。

开证申请人一旦收到上述预付款项，便对物资品质横加挑剔，拒绝签发质量检验证书，最终达到欺诈的目的。

这类由申请人本人或其指定人签发单据的软条款，其最大的危险性在于当行情下跌或进口商找到更廉价的物资时，申请人能够利用这一条，不派人检验或收货，出口商拿不到证下结汇所需的单据，必定遭受缺失。

这种条款实际上差不多改变了信用证付款的可靠性，变成了受益人必须在开证申请人同意物资之后才能得到货款。

　　2.信用证规定，物资质量检验证书须经开证行或者通知行核实。

依照惯例，银行不介入买卖或不参与交易，而上述部分条款开证人授权的代表签字须经本行（开证行）或通知行证实等，意味着银行参与了交易，违抗了国际贸易惯例。

　　因此，这种条款，明显是开证申请人与开证行串通一气，坑害出口商的。

假设出口商所交物资与合同规定完全一致，开证申请人授权的代表也出具了检验证，只要开证申请人勾结银行，指示银行否认该代表是经该行同意的，那么，企业就不能从银行获得货款。

　　这种软条款情形下，即使申请人检验并出具了证书，假如未经开证行证实，也会造成单证不符。

这类软条款不但能够让申请人在受益人发货前占据主动，而且在付款时也能够收放自如。

他能够在开证行留张三的印鉴而派李四去签单，如此假如行情看涨时他能够签发检验证，而到付款时万一行情下跌，能够利用〝印鉴不符〞拒付。

由于无法把握开证申请人在开证行预留印鉴或签字，敌对受益人所提供的单据是否符合信用证要求完全无知，因而收汇的安全性和及时性全然没有保证。

假如出口地银行依照该信用证为作为受益人的出口商办理了〝打包贷款〞，银行的信贷资金安全也会受到严峻阻碍。

　　3.信用证规定，为了便于检验物资，信用证项下的单据将无偿放给开证申请人。

在美国的采证中，假如出口产品系食品经常常见到如此的条款。

这类条款往往显现在〝致银行指示〞一栏中，容易被受益人忽视。

初涉对美食品出口业务的受益人往往不了解FDA（美国食品药品检验局）是如何一回事，没有银行的提醒，难以看到其隐患。

美国的食品检疫标准是十分严格的，通过长途运输的物资假如到港后未能通过检验，受益人必定遭受缺失。

假如银行仅看到提单条款中物权凭证齐全，忽略了这类软条款办理融资，那么会显现专门大的风险。

　　4.信用证中设定其他有关专门规定的软条款。

如信用证规定，只有在物资运到到达港后才能支付货款，或者货到目的港后通过进口商品检验才付款，或者取得配额或符合其他当地政府规定后付款，或者信用证规定开证行有权在开证申请人未付款的条件下将单据放给开证申请人，或者规定议付行仅在收到开证行授权后才能向受益人付款。

　　上述条款差不多上一些非正常性条款，也是出口商所不应同意的。

这些条款或者使信用证暂不生效，或者由开证申请人把握实际付款主动权，或者由开证申请人与开证行、通知行联合把握付款权，而事实上使信用证受益人的权益受到损害。

　　三、国际商会对信用证软条款的态度

　　国际信用证交易中广泛适用的UCP500系国际商会所制订。

因此，国际商会对信用证软条款的态度，对我们研究信用证软条款具有重要意义。

　　迄今为止，在笔者能够检索到的文献中，没有看到国际商会对软条款作出禁止的书面文件和资料，现行的UCP500也没有任何禁止软条款的条款。

依照UCP500第5条a款〝开立信用证的指示、信用证本身、对信用证的修改指示及修改书本身必须完整和明确〞。

可见，国际商会的UCP500对信用证条款的要求只是〝完整和明确〞，而一旦软条款的措辞假如是〝完整和明确〞的，就符合了UCP500的要求。

因此，能够说国际商会的UCP500并没有禁止信用证的〝软条款〞。

　　国际商会在ICC5351号案中指出：

那个案例说明这类信用证没有提供保证，不应开立;受益人使用了该证，就应该对物资和货款的缺失负全责;银行没有义务通知此类信用证。

对此，一些学者认为〝国际商会银行委员会对软条款本身及开立软条款信用证的银行也持否定态度〞。

　　笔者不同意这种看法。

　　事实上，国际商会银行委员会尽管不提倡开立含有软条款的信用证，然而假如银行坚持开立软条款信用证，国际商会并不因此而认为银行开立软条款信用证是非法的。

相反，国际商会依照当事人意思自治原那么，将信用证的开证视为是订立合同双方之间的要约和承诺，将信用证条款看作是开证行与受益人之间双方当事人意思表示一致的结果。

开证行依照开证申请人的要求，开出带有软条款的信用证只是发出一项要约，而受益人完全有权益对该信用证及其软条款提出异议，要求修改或者重新开立。

假如受益人对含有软条款的信用证没有提出异议，确实是默示承诺。

受益人应当按照信用证的要求提供符合信用证条款的各种单据。

受益人继而装运、交单，意味着信用证这项合同在开证行和受益人之间有效成立，并得到受益人的部分履行。

关于受益人因信用证含有软条款而无法全部履行所造成的缺失，由于开证行没有过错，受益人无法追索开证行，因此最终只能由受益人自己承担。

　　四、信用证软条款的法律性质

（一）软条款的全然法律特点是将信用证变为附条件的法律文件

　　在正常情形下，信用证一经开立，即产生法律效力。

而含有软条款的信用证是将信用证本身变为附条件的法律文件。

在我们以上分析的各种类型的软条款中，第一类软条款将信用证变成为附〝生效〞条件的法律文件，所附条件不成就，信用证尽管差不多开立，但不生效。

这类软条款导致信用证法律关系无法建立，因此对开证行和申请人没有任何约束力;第二类软条款那么将信用证变成附〝实现〞条件的法律文件，而且该实现的条件专门难成就。

含有第二类软条款的信用证尽管一经开赶忙差不多生效，然而假如信用证中所附的实现条件的主动权完全操纵在申请人或者第三人手中，那么受益人完全是被动的。

假如申请人或者第三人不予配合，使得受益人无法获得议付所需的单证，就会导致受益人就无法议付，最终不能获得信用证项下的货款。

　　本里所谓附条件的法律文件，是掀开证行对其承担付款责任专门设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制受益人权益的依照，以条件是否成就来决定信用证付款行为的效力发生或消灭的依照。

那么如何说明信用证中的〝条件〞?

含有附条件条款的信用证是否合法呢?

〝条件〞一词在各国法律和法学着作中经常显现，但其含义有不同说明。

英美法系的〝先决条件〞是指以一方第一履行某种行为作为对方履行义务的前提条件。

而大陆法上的〝条件〞是指今后不一定发生的某些法律成效。

大陆法系中条件分为停止条件和解除条件两种。

关于停止条件，一些学者认为〝是限制法律行为发生法律效力的条件，即只有条件成就时，法律行为才能发生效力，如条件不成就，法律行为就不发生法律效力。

〞因此，停止条件一样被说明为当事人约定的旨在决定或者限制其法律行为发生效力的条件，即差不多成立的法律行为在当事人约定的条件成就往常，其效力处于停止状态，待条件成就，法律行为才发生效力，当事人方可行使条件或者必须履行义务。

我国«民法通那么»第62条规定：

〝民事法律行为能够附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

〞不管是国外大陆法系和英美法系，依旧我国的民事立法，均承认民事法律行为能够附条件。

可见，附条件的民事法律行为，其本身的合法性不容置疑。

因此，含有附条件条款的信用证，就总体而言其合法性也是不容置疑的。

（二）信用证软条款所附条件的法律属性

　　1.信用证软条款中所附的〝条件〞是当事人所议定的而非法定的。

　　开证行依照申请人的要求而开立了含有软条款的信用证，其生效条件或者付款条件是开证行在信用证中所订立，受益人没有表示异议而形成的信用证条款。

依照合同法原理和国际信用证惯例，受益人对软条款没有作出明示的反对，即表示默示同意该软条款。

因此，软条款能够视为是开证行和受益人双方当事人的意思表示一致的结果，这是当事人意思表示的一部分。

可见，作为条件的事实是当事人自己所选择约定的，是当事人意思表示一致的结果，而不是由法律规定的条件。

因此，信用证各方当事人，即开证行和受益人均受包括软条款在内的信用证条款内容的约束，应承担违反包括软条款在内的信用证条款约定义务的法律后果。

　　2.信用证软条款中所附的〝条件〞不得与买卖行为的要紧内容相矛盾。

由于信用证是一种支付方式，是作为支持基础合同即国际物资买卖合同的顺利履行而产生的一种单证交易，因此，信用证的条款和内容应与买卖合同的约定保持一致，能够相互承接。

因此信用证中所附的条件，不得与信用证交易的要紧内容相矛盾。

如受益人与开征申请人之间的基础合同约定〝物资必须分三批装运〞，然而信用证条款却规定〝分批装运提单不予同意〞，信用证所附条件，即非分批装运提单，与物资买卖交易中当事人约定的分批装运是互相矛盾的，那么将导致受益人无所适从。

　　关于以与信用证交易要紧内容相矛盾的事实作为信用证付款条件，法律上如何处理，学者有两种不同的观点：

一种观点认为，假如〝条件〞与要紧内容相矛盾，那么该行为本身无效。

另一种观点认为，假如该〝条件〞决定着民事行为效力的发生，那么该行为无效;假如该〝条件〞决定着民事行为效力的消灭，那么视为未附条件。

　　（三）附条件的软条款对开证行的约束力

　　以上分析的第一类软条款，将信用证变成为附〝生效〞条件的法律文件，如所附条件不成就，信用证尽管差不多开立但不生效。

这类软条款导致信用证法律关系无法建立，因此对开证行和申请人没有任何法律约束力。

　　含有第二类软条款的信用证，一经开赶忙差不多生效。

那么在信用证生效之后，在付款条件成就往常，开证行与受益人之间是什么关系?

开证行附条件的付款承诺行为一旦生效，那么差不多在开证行与受益人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。

关于受益人来说，因条件的可能成就而可能使其享受权益，或者可能获得一定的利益，这种可能的或者有期望获得的权益或利益，称为〝期望权〞或者〝期待权〞。

由于这种权益因条件的成就，将从不确定的权益变为确定的权益，并将给受益人带来利益，因此法律爱护受益人的期待权，禁止他人侵害。

开证行在付款承诺条件成就往常，侵害受益人或者其他利害关系人的期待权，应承担损害赔偿的责任。

附条件的付款承诺行为的约束力还表现在以下几个方面：

　　1.在附条件的付款承诺行为对开证行发生法律效力以后，即使当事人差不多丧失民事行为能力、丧失对标的物的处分权，该附条件的付款承诺行为的效力不受阻碍，仍旧因条件的成就而使付款行为效力发生或者消灭。

　　2.在附条件的付款承诺行为对开证行发生法律效力以后，在条件未成就往常，开证行不得为了自身的利益，以不正当行为阻止条件的成就。

假如开证行以不正当行为阻止条件成就的，视为条件成就。

因此，那个地点开证行对条件成就的阻止行为（包括作为或不作为）必须与受益人条件不成就之间存在因果关系。

　　假如开证行实施不正当行为并不阻碍条件的成就与不成就，那么不适用法律的这种制裁措施。

　　五、信用证软条款的防范措施

　　香港着名学者杨良宜先生认为〝世界上没有制度可防止欺诈〞。

杨先生略作夸张的手法，形象地揭示了遏制欺诈行为困难性。

尽管如此，采取合理的防范措施，能够减少和降低软条款对作为受益人的出口商所造成缺失的程度，爱护信用证作为国际物资买卖重要支付方式的地位。

为此作为信用证软条款的防范措施，国际社会和信用证当事人应该在以下几方面作出努力：

（一）统一信用证的格式和条款

　　国际社会采纳统一的标准格式的信用证，能够有效幸免产生各种防不胜防的软条款。

国际社会从上世纪初就开始作统一信用证格式的努力。

美国早在1922年就曾经制定了一套标准格式，称为〝商业信用证大会格式〞（CommercialCreditConferenceForm），然而由于各家银行对其形式及其用语意见分歧太大，最终未被全面采纳。

国际商会自成立以来，一直致力于信用证格式的标准化，1951年以159号出版物公布了信用证标准格式。

此后，又于1970年重新制订，以268号出版物公布，并定名为«跟单信用证开证格式»（StandardFormsfortheIssuingofDocumentaryCredit）。

1979年，国际商会再次以323号出版物公布了新型的标准格式，1984年又有所修订。

尽管目前国际信用证实践中尚未同意国际商会举荐的标准格式，然而基于目前银行国际备用信用证（StandbyL/C）业务中所采纳的格式差不多高度统一的事实，相信随着国际社会的不断努力，在不远的今后在国际信用证业务中采取统一的信用证格式和条款，应该是能够翘首希望的。

届时，将大大减少和排除软条款现象。

（二）信用证条款应平稳买卖双方的权益义务

　　现行的UCP500号规定的信用证关于卖方的权益爱护比较充分，而关于买方的爱护那么不够，要紧是买方在开出信用证后，在卖方获得支付之前，无法了解物资的实际情形。

有时即使是专门快发觉卖方欺诈，但已无力回天。

这种权益义务的倾斜使得买方试图寻求有利于爱护自己交易安全的措施，从而为信用证〝软条款〞的产生提供了动因。

因此信用证制度和条款应该给予买方一个合理的机会，使其在付款之前明白物资的真实情形。

如能够作如下设计：

规定议付行在收到卖方提交的各种单据的同时，应将其复印件迅速地交给买方，使买方通过单据能够大致地了解卖方有没有欺诈;与此同时，应该给予买方一定的权益，即只要买方提出异议（以书面的形式作出），银行就能够拒绝向卖方付款，但仅限于较短的时刻内。

假如在这段时刻内买方未采取有效的司法救济措施的话，银行能够无条件放款，而且一旦买方指示错误，那么应当承担相应的费用。

这笔费用应按照一个固定的值，事先在信用证中加以约定，只要买方作出了指示，而且在规定的期限内未能证明其指示的正确性，便推定其指示错误，在信用证中的这一条款自动生效，由付款行一并支付给受益人。

我们相信，通过信用证条款平稳买卖双方的权益义务，能够减少作为申请人的买方再以软条款来爱护自己权益的现象。

　　（三）外贸公司在从事出口贸易时加强防范措施

　　外贸公司在从事出口贸易过程中应加强防范措施，提高业务人员的外贸专业知识和水平，专门是信用证法律知识，并对业务中的以下几个关键问题专门重视：

　　第一，交易前必须选择好可靠的交易伙伴。

　　关于生疏的客户，一样应通过银行或有关机构进行资信调查，专门在明白对方为中间商时，对其经济实力和履约情形更应着重了解。

杨良宜先生曾指出：

〝以信用证付款的买方要专门小心，即拉丁文的Caveatemptor。

买方必须指导他打交道的是谁〞。

在信用证软条款防不胜防的今天，这一警告同样适用于卖方。

实践证明，选择可靠的交易伙伴，是幸免卖方被欺诈或陷于被动局面的最正确途径。

　　第二，必须重视国际贸易合同条款的拟订。

由于信用证条款往往是依照国际贸易合同条款开出的，因此，合同条款，专门是对有关信用证项下应提交之各项单据、对开证时刻、有效期、开证行等均应规定得严密、无懈可击;最好对提交的提单、保险单、发票、检验证书、产地证书等在合同中明确加以规定。

假设能考虑到各类可能发生的情形，那么显现信用证软条款的可能性也会相应减少。

即使显现了与合同要求不符的信用证条款，受益人也能够合同为依据要求修改。

假如开证申请人拒绝修改，也容易引起卖方的注意。

反之，假如合同本身就不明确，显现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改，甚至还可能被开证申请人指责为拒不履行合同。

　　第三，在收到信用证后及时审查。

一旦发觉软条款，应赶忙要求开证申请人修改，同时规定开证申请人修改或提出其他保证的最后期限，并说明由此引起的时刻延误应通过开证申请人延长信用证有效期加以补偿。

在开证申请人经再三要求仍拒不修改时，受益人能够声明中止合同履行，要求开证申请人提供有效的担保，并保留因开证申请人违反合同规定条件开来信用证所造成缺失的索赔权益。

　　第四，建立一套行之有效的识别标准。

防范信用证软条款的关键在于建立一套行之有效的识别标准，用来检验信用证中是否含有软条款、软条款属于哪种类型、对受益人有什么程度的阻碍，以此决定采取何种相应的爱护措施。

通常情形下，能够出口贸易的流转程序为基础，将识别信用证软条款的切入点分为信用证生效环节、物资检验环节、物资装船环节以及物资验收环节等几大类。

对信用证软条款的处理是以预防为主，并时刻注意运用合同与相关法律的规定爱护自己的合法权益。

在未对信用证软条款作出符合受益人利益的有效处理之前，受益人不宜急于预备发运物资，以免造成更大缺失。

　　结语

　　在信用证中设置软条款是特定历史条件下申请人为了爱护自身的利益，在国际贸易中取得有利地位而利用法律手段所采取的一种措施。

由于目前UCP500关于软条款采取容忍的态度，因此要赶忙完全杜绝软条款的显现是不现实的。

然而，一个好的、完整的制度应该能够尽可能的减少和降低这种欺诈发生的机率，因而对信用证制度本身的完善才是解决问题的全然出路。

同时，出口商为了爱护本身的权益，应加强对信用证条款，专门是软条款的审核，以便及早发觉问题，及时通知进口商通过开证行来函或来电报修改或删除，为顺利出运物资和安全及时收汇铺平道路。

假如把握了〝软条款〞的法律特点以及各种表现形式，只要实践中对信用证小心审核，我们就能够有效防止和幸免软条款给我们带来的缺失。

文章来源：

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