0223政府采购法律笔记.docx
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0223政府采购法律笔记
政府采购法律知识
北京大成（郑州）律师事务所王伟锋律师
为促进政府采购公平竞争，加强采购项目的实施监管，我国制订了《政府采购法》及《政府采购法实施条例》及相应配套规则，从法律层次对政府采购行为进行规范。
政府在依法采购时，必须严格按照相应法律法规的规定依法采购。
政府和社会资本合作项目政府采购（简称PPP项目采购）行为，也必须遵守政府采购法的规定。
为学习和了解政府采购的法律规范，作者对现行的政府采购法律法规进行梳理，写作了本文。
本文分别从政府采购适用范围，采购当事人，采购方式和适用范围，采购程序，采购合同，质疑与投诉等方面对政府采购法律规范进行归纳。
本文写作时，主要参考了以下与政府采购相关的法律法规：
简称
全称
政府采购法
中华人民共和国政府采购法（2014修正）
条例
中华人民共和国政府采购法实施条例
货物和服务招投标办法
政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）
政府和社会资本合作项目政府采购管理办法（财库〔2014〕215号）
非招标采购方式管理办法
政府采购非招标采购方式管理办法
竞争性磋商暂行办法
政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法
政府采购评审专家管理办法（财库[2016]198号）
采购代理机构管理办法
政府采购代理机构管理暂行办法（（财库〔2018〕2号））
质疑和投诉办法
政府采购质疑和投诉办法
《国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函[2015]736号）
必须招标的工程项目规定（国家发展和改革委员会令（第16号））
中华人民共和国招标投标法
河南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法
河南省省级政府采购网上商城管理暂行办法
第一章、政府采购的基本知识
一、基本概念
（一）政府采购概念
根据《政府采购法》第二条规定，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
（二）政府采购法律特点
根据《政府采购法》第二条规定的政府采购的概念，政府采购有以下几个法律特点：
第一，主体方面。
政府采购的主体指各级国家机关、事业单位和团体组织。
第二，资金方面。
政府采购使用的是财政性资金。
第三，采购内容上，包括货物、工程和服务。
货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
第四，合同方式，采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
第五、内容法定。
依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务必须通过政府采购进行购买。
（三）财政性资金的范围
《条例》第二条：
政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。
以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。
国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。
（四）集中采购和分散采购
政府采购法所称集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为；所称分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。
技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目，列为集中采购机构采购项目；采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求，可以统一采购的项目，列为部门集中采购项目。
省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。
根据《河南省省级政府采购网上商城管理暂行办法》的规定，纳入河南省省级预算管理的国家机关、事业单位和团体组织，实施网上商城采购，对属于河南省政府采购网上商城采购目录范围的，通过网上商城实行日常零星采购。
（五）不属于政府采购范围
对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。
军事采购法规由中央军事委员会另行制定。
二、政府采购法和招投标法
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及《条例》。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
《条例》第二十五条：
政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。
《国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函[2015]736号）规定，按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。
据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。
政府采购此类项目时，应当按照《条例》第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。
综合以上规定，政府采购工程和与工程有关的货物、服务，属于依法必须进行招标的项目，应通过招标方式采购；否则，应通过竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。
三、政府采购原则
（一）公平透明
政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布，但涉及商业秘密的除外。
政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。
采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。
（二）公平竞争
不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
（三）公正原则
在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。
前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。
（四）诚实信用原则
诚实信用原则是合同法的基本原则，同样适用于政府采购行为及政府采购合同。
（五）国货优先
《政府采购法》第十条：
政府采购应当采购本国货物、工程和服务。
但有下列情形之一的除外：
（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；
（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。
前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。
（六）严格预算
政府采购应当严格按照批准的预算执行。
负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。
部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。
第二章、采购当事人
政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。
一、采购人
采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。
二、供应商
（一）供应商条件
《政府采购法》第二十二条规定：
供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
《条例》第十七条规定:
参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：
（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；
（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。
采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。
《条例》第十九条：
政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。
供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。
（二）利害关系人回避
在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：
（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；
（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。
采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。
《条例》第十八条：
单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。
除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。
（三）禁止歧视
《条例》第二十条：
采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：
（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。
（四）资格预审
《条例》第二十一条：
采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。
已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。
资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。
资格预审公告应当包括采购人和采购项目名称、采购需求、对供应商的资格要求以及供应商提交资格预审申请文件的时间和地点。
提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于5个工作日。
（五）联合体投标
《条例》第二十二条：
联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。
以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。
三、采购代理机构
（一）集中采购代理机构和其他采购代理机构
政府采购法所称采购代理机构，是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。
集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构。
集中采购机构应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案，明确采购规程，组织政府采购活动，不得将集中采购项目转委托。
集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构。
（二）集中采购代理机构的服务范围
《政府采购法》第十八条：
采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。
第三章、采购方式及适用范围
《政府采购法》第二十六条规定了政府采购的六种方式：
（一）公开招标；
（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
《条例》第二十八条：
在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。
一、公开招标
公开招标是政府采购的主要方式，公开招标是原则，其他采购方式是例外。
《条例》第二十三条：
采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。
《条例》第二十五条：
政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。
二、邀请招标
《政府采购法》第二十九条：
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：
（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；
（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
《货物和服务招投标办法》规定，邀请招标，是指采购人依法从符合相应资格条件的供应商中随机抽取3家以上供应商，并以投标邀请书的方式邀请其参加投标的采购方式。
三、竞争性谈判
《政府采购法》第三十条：
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：
（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。
《条例》第二十六条：
政府采购法第三十条第三项规定的情形，应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的；第四项规定的情形，是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。
《条例》第二十五条：
政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。
《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》对采用竞争性谈判方式进行政府采购的情形进行了汇总，其第三条规定：
符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：
（一）政府购买服务项目；
（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
四、单一来源采购
《政府采购法》第三十一条：
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：
（一）只能从唯一供应商处采购的；
（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
《条例》第二十七条：
政府采购法第三十一条第一项规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。
五、询价
《政府采购法》第三十二条：
采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。
六、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式
目前尚没有政府认定的其他采购方式的具体规定。
第四章、采购程序
《条例》规定的通用采购程序
《条例》第二十九条：
采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。
《条例》第三十条：
采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。
《条例》第三十一条：
招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。
采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。
澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。
《条例》第三十二条：
采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。
招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。
《条例》第三十三条：
招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。
投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。
投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。
采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。
竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行。
一、公开招标
根据《政府采购法》、《条例》及《货物和服务招投标办法》的规定，政府通过公开招标采购货物或服务的，应遵行以下程序：
（一）预算和备案
采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。
未纳入集中采购目录的政府采购项目，采购人可以自行招标，也可以委托采购代理机构在委托的范围内代理招标。
（二）编制采购需求
采购人应当对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。
采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。
（三）确定招标代理机构
采购人委托采购代理机构进行采购的，应根据《采购代理机构管理办法》的规定，从政府采购代理机构名录选择有资质的政府采购招标代理机构。
（四）发布招标公告
《政府采购法》规定：
货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日。
招标公告的公告期限为5个工作日。
公告内容应当以省级以上财政部门指定媒体发布的公告为准。
公告期限自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算。
招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。
提供期限届满后，获取招标文件或者资格预审文件的潜在投标人不足3家的，可以顺延提供期限，并予公告。
采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。
澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。
澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人；不足3日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。
（五）资格预审
公开招标进行资格预审的，招标公告和资格预审公告可以合并发布，招标文件应当向所有通过资格预审的供应商提供。
采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制资格预审文件。
资格预审文件应当包括以下主要内容：
（一）资格预审邀请；
（二）申请人须知；（三）申请人的资格要求；（四）资格审核标准和方法；（五）申请人应当提供的资格预审申请文件的内容和格式；（六）提交资格预审申请文件的方式、截止时间、地点及资格审核日期；（七）申请人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容；（八）省级以上财政部门规定的其他事项。
资格预审文件应当免费提供。
（六）投标保证金
《条例》第三十三条：
招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。
投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。
投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。
采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。
采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。
（七）投标
1、投标及修改
投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。
投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出明确响应。
投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知采购人或者采购代理机构。
补充、修改的内容应当按照招标文件要求签署、盖章、密封后，作为投标文件的组成部分。
投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。
投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。
2、同一产品不同投标人的处理
采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。
使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。
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