劳动争议处理改善评析.docx

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劳动争议处理改善评析

劳动争议处理改善评析

一、现行先裁后审模式的评析依据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定，劳动争议双方未能和解，并且当事人不愿申请企业调解或调解不成的，须先经劳动仲裁机构仲裁，才能向法院提起诉讼；仲裁无须当事人事先达成仲裁协议，一方申请即可启动仲裁程序，另一方则被动强制参加仲裁。

这种仲裁兼有民间仲裁和行政仲裁双重属性，又不同于民间仲裁和行政仲裁，且属于强制仲裁。

它在一定程度上也能符合劳动争议的特点：

1.以仲裁机构的半官方性代替仲裁机构的纯民间性，以参与仲裁的强制性代替参与仲裁的自愿性。

劳动行政部门熟悉劳动关系和劳动管理的专门业务，处于劳动者和用人单位之间的中立地位，由其主导劳动仲裁，便于劳动争议的公正处理。

劳动争议双方当事人存在强弱差别，申请仲裁的多为劳动者，强制用人单位参与仲裁程序，可防止用人单位拒绝仲裁，有利于劳动者权益的保护。

这在工会力量不强的情况下更是如此。

2.劳动争议仲裁实行“三方原则”。

劳动仲裁机构中的政府代表，是在劳动仲裁中通过适度干预而坚持社会公共利益的重要保证；工会和用人单位方面的代表共同参与劳动争议的处理，则可以在劳动仲裁中说服争议双方相互妥协，缓和冲突，避免矛盾激化，从而有利于劳动争议的顺利解决。

3.把仲裁作为诉讼前的必经阶段。

这可以把部分劳动争议案件从司法管辖中分流出去，在一定程度上减轻法院的诉讼负荷。

然而，从发展的角度看，现行的先裁后审的模式并非我国劳动争议处理体制的最佳选择，实践中已显露其诸多弊端：

1.“一裁两审”的程序安排，环节过多，程序过于复杂。

这种程序安排不利于劳动争议的迅速解决，增加了处理劳动争议的成本，尤其是加重了劳动者的负担；还有可能导致矛盾的激化，产生不必要的严重后果。

同时，在法律援助资源不足，工会组织没有明确的支持起诉义务的今天，过长的程序安排最终拖垮的是弱者-劳动者一方，而非用人单位一方。

2.劳动仲裁机构虽然具有独立的准司法地位，但其与行政权密切联系，难以摆脱行政权力的干预和影响。

目前的仲裁办兼有劳动争议仲裁委员会办事机构和劳动行政部门职能机构双重身份。

这使劳动仲裁机构作为准司法地位的独立性很难得到保证。

3.劳动仲裁和民事诉讼衔接不尽如人意。

目前，法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础，通过判决改变仲裁裁决结果的比例偏高。

这种现象产生的原因主要是：

（1）劳动仲裁的质量可能较低，确实存在着事实认定和法律适用上的偏差；

（2）法院与劳动仲裁机构在设立和适用法律上完全是两种套路。

法院是按普通民事案件的审理方式来处理劳动争议，多数法官熟悉民事法律法规，但不熟悉劳动争议的特点以及相应的劳动法律法规。

甚至有的法官适用《民法通则》和《合同法》，运用民法原理处理劳动争议案件。

近几年来，由法院审理的劳动争议案件以平均25％的幅度递增。

这就违背了当初试图减轻法院诉讼负荷的初衷。

二、或裁或审模式的评析面对现行体制的缺陷，有人建议或裁或审、裁审分开、各自终局的模式。

的确，这种模式有许多优点，如充分尊重当事人的选择权，减少环节，降低成本，有利于劳动争议案件的快速解决。

但是，这种模式到底是不是劳动争议处理体制的最佳选择，我们有所怀疑。

“或裁或审”中“裁”有现行劳动仲裁和商事仲裁两种选择。

若选择现行劳动仲裁，“或裁或审”的模式只是简单地将劳动仲裁和民事诉讼分开，即劳动争议一旦发生，当事人一方可自由选择劳动仲裁或民事诉讼。

这种劳动仲裁对于被申请方而言仍是强制仲裁，由此，它必然存在以下弊端：

1.由于这种仲裁具有强制性，所以，赋予其终局效力而剥夺另一方当事人的诉权是不公平的。

2.劳动仲裁机构的官方化以及仲裁程序的日趋严格化，使其与诉讼程序无区别，显示不出方便当事人的优势。

3.可能会出现在同一法院和仲裁机构因适用法律不同而作出不同的裁决，造成适用法律上混乱。

4.仲裁裁决最终依赖于法院的执行，其权威性尚有不足。

若选择商事仲裁，“或裁或审”模式则完全套用商事争议处理体制。

这种模式的设想虽然有利于劳动力市场中劳资主体地位平等观的建立以及我国劳动法由公法向私法的转化，但是，从劳动关系的特殊性和商事仲裁的特点看，它并不完全适用于劳动争议处理，商事仲裁的基础应是仲裁协议。

无论仲裁协议是属于程序法上的契约，还是实体法上的契约，亦或其它，当事人应在平等、自愿的基础上订立，其中，平等是自愿的前提。

然而，事实上劳动争议当事人双方并非完全平等，其中劳动者一方总是处于相对弱者地位。

在此情况下作出的选择仲裁的协议，其自愿的真实性值得怀疑。

此外，仲裁机构的民间性和程序的灵活性使仲裁的强制力和权威性明显不如诉讼程序正规，其裁决还是有赖于司法部门的配合执行。

加之我国商事仲裁观念没有深入人心，民众对法院审判的偏好远远大于民间仲裁。

所以，一旦发生劳动争议，人们往往宁愿放弃仲裁而选择法院解决争议。

于是，“或裁或审”可能导致仲裁虚化和诉讼爆炸。

三、单一机构处理模式的选择单一机构处理模式，即劳动争议只由劳动仲裁机构或劳动司法机构处理，而不是仲裁和司法并存。

较之上述两种模式，它不仅有利于提高解决争议的效率，也有利于克服法律适用上的不统一。

世界上多数国家采用这种模式。

该模式目前有两种方案可供选择：

一是单一劳动仲裁机构模式，即由劳动仲裁机构专门处理劳动案件，仲裁终局，法院不再受理；二是单一司法机构模式，即成立专门的劳动法庭或劳动法院，适用特别的劳动诉讼程序处理劳动争议。

（一）国外单一机构模式简介1.单一仲裁机构模式采用这种模式的国家有澳大利亚、韩国等。

澳大利亚是个联邦制国家，联邦有关劳动关系的第一部法律是1904年的《联邦调解与仲裁法》，1988年代之以《产业关系法》。

1996年自由党执政后，将其改为《工作场所关系法》。

根据澳大利亚法律规定，处理劳动争议的专门机构是澳大利亚联邦及各州的产业关系委员会和产业关系法院。

产业关系委员会对具体劳动权益引发的争议进行仲裁，并实行强制仲裁和两裁终局。

联邦产业关系委员会处理州际间的劳资争议，州产业关系委员会处理本州内的劳资争议。

产业关系法院仅对因法律条款适用引起的争议进行判决和强制执行仲裁裁决。

为了更好地发挥仲裁职能，要求建立相应的产业工会和雇主组织并要求这些机构符合仲裁制度的需要。

如原《澳大利亚调解与仲裁法》规定这些机构是强制仲裁所附带的机构。

实践表明，澳大利亚劳资关系的处理主要依据于调解和寻求达成意见一致上，工会组织和雇主组织在协调处理劳动争议中发挥了积极的作用。

澳大利亚的劳动争议处理体制有以下特点：

（1）立法确定强制仲裁的体制；

（2）重视雇主和雇员双方组织的培育，重视工会的作用，落实“三方机制”；（3）仲裁中强调劳资双方的友好合作；（4）仲裁职能和司法职能相分离，仲裁最后置于司法的监督之下；（5）联邦产业关系委员会和州产业关系委员会并存，各自管辖范围明确；（6）两裁终局加强了仲裁的权威性，有利于监督。

2.单一司法机构模式德国、意大利、瑞典、芬兰、新西兰、智利、法国等国家纷纷建立了劳动法庭或劳动法院。

它们虽冠以法庭或法院的头衔，但在其组织构成、程序等诸多方面都与普通法庭或法院有较大区别。

以德国为例，1926年的《劳动法院法》规定，劳动法院第一审为独立法院，二、三审则附属于联邦法院及帝国法院；并规定律师仅可于上诉时代理出庭，法院的行政事务由劳动部与司法部会同进行。

1945年纳粹溃败，1946年联军管制委员会颁布的第21号法案，除去劳动法院与普通法院间在司法行政上的紧密关系，而使其成为受劳动行政当局监督的独立法院。

1953年的新《劳动法院法》在某些方面保留了1926年劳动法院的规定，然而组织上则保持了第21号法院的分离措施，因此，今天所有审级均为独立法院。

其特点主要表现在：

（1）组织结构遵循“三方原则”。

劳动法院的法官由具有职业法官资格的专业法官和2名荣誉法官组成。

荣誉法官由最高劳动行政部门依据劳资双方团体提供的推荐名单任命。

法律规定，荣誉法官受特别保护，即任何人不得因担任荣誉法官之职务而遭受不利。

荣誉法官根据法律规定定期选举产生；

（2）因有劳资双方代表参与审理，加之审理过程中尽量奉行自愿和协商原则，从而有利于追求劳动争议的友好、和平解决；（3）在程序设置上往往考虑到劳动争议案件的特殊性，采用简单、迅速的方式尽快结案，避免诉讼的过度迟延而导致劳资双方矛盾的激化；（4）收费低廉。

裁判费因采用单一的收费标准而较之一般民事诉讼费用低，且可以先不缴纳；（5）审理非公开化。

此外，法院组织法中所规定的诉讼救济也适用于劳动案件。

此类特殊法庭或法院是各国司法界针对某些特殊案件和司法现状进行改革的结果。

它既有司法的强制性特点，即可由一方当事人申请启动程序，另一方须强制参加；有传统仲裁制度的特点，即机构组成、审理程序、审理方式、费用收取上与传统仲裁极为相似，从而实现了仲裁和诉讼有机结合。

（二）构建我国单一机构模式的现有条件我国目前处理劳动争议的官方机构有劳动仲裁机构和法院。

在此基础上构建单一模式，则存在着明显的不足。

1.现有劳动仲裁机构不足以支撑单一仲裁模式我国现有的劳动仲裁机构（即劳动仲裁委员会）是在劳动行政部门主持下由劳动行政部门、同级工会和用人单位团体或代表用人单位方面的特定部门各自选派的代表组成的劳动争议处理机构。

主任由劳动行政部门负责人担任；副主任由仲裁委员会委员协商产生。

其办事机构即仲裁办公室具有仲裁和行政的双重身份和双重职能。

从现状看，至少有以下弊端：

（1）独立性不强。

劳动仲裁委员会的设置和结构的特点导致了行政权干预的可能性极大。

加之用人单位团体缺位，工会的维权职能不强。

其行政附属性紧密与否决定了劳动仲裁机构的独立性和三方主体力量的均衡；

（2）权威性不强。

劳动仲裁机构无任何的强制手段。

不仅在仲裁过程中没有任何的先予执行、财产保全等强制措施，其生效仲裁结果也有赖于法院的强制执行；（3）缺少监督机制。

现行立法并没有规定“两裁终局”，假如采用单一仲裁机构模式只可能适用一裁终局，而我国劳动仲裁委员会的自我监督受局限且缺乏纵向监督，导致对现有的劳动仲裁无法进行有力的监督；（4）资源明显不足。

现有仲裁人员整体专业化、职业化程度较低，难以独立担当解决劳动争议的重任。

劳动争议的专业性、复杂性和多发性对现有的劳动仲裁资源提出挑战。

2.现有司法机构不足以支撑单一司法模式依现行劳动争议处理体制，法院是劳动争议案件的最后审理者，其劳动司法职能由民事审判庭承担。

实践中表现出来的弊端有：

（1）法院审理劳动争议案件采用合议制或独任制的审判方式，显然不符合劳动争议处理所惯行的“三方原则”。

没有职工方和用人单位方代表的参与，不利于实现劳动法协调劳动关系的功能；

（2）劳动争议不同与一般民事争议，其实体法的公法与私法融合的属性，决定与其配套的诉讼法与一般民事诉讼法应有所不同。

由于现行立法并未针对劳动争议和《劳动法》的特殊性就劳动诉讼做出特别规定，以至《民事诉讼法》中许多规定难以适应劳动争议的处理；（3）劳动争议案件的发生率逐年提高，不服仲裁起诉到法院的劳动争议案件也逐年增多，目前受理劳动争议案件的民事审判庭已普遍力量不足。

如果没有仲裁前置的环节，以民庭目前的资源看根本无法胜任。

（三）构建我国单一机构模式的对策我国在构建单一机构模式时，有两种选择：

一是单一仲裁机构模式，借鉴澳大利亚的强制仲裁制；二是单一司法机构模式，借鉴德国、芬兰、瑞典等国家的劳动法庭或劳动法院。

无论何种选择，都必须对我国现有的劳动争议处理机构进行改革。

1.构建单一劳动仲裁机构模式的对策我国现行的仲裁制度，类似于澳大利亚的强制仲裁制度，所不同的是我国仲裁只是诉讼前的必要阶段，且不存在“两裁”程序。

而如前所述，澳大利亚的劳动争议案件主要是在仲裁中处理，严格意义上，法院一般不涉及劳动争议；基本上是“两裁终局”。

相对于我国现行体制而言，环节少，程序简单，适用法律统一。

如果我国劳动仲裁借鉴这种模式，有以下优势：

（1）减少了劳动争议处理的环节，有利于劳动争议的迅速解决；

（2）赋予了仲裁的终局效力，增加了仲裁的权威性；（3）减轻了法院系统的负荷，保证了法律适用的统一性。

故单一劳动仲裁模式可以成为弥补现行劳动争议处理体制不足的有效选择。

由于现有劳动仲裁机构存在诸多弊端，在设计这种模式时须采取以下对策：

（1）制定《劳动争议仲裁法》，确立劳动仲裁机构的独立地位，为劳动仲裁提供法律上的依据；

（2）落实和完善两裁终局，通过程序上的合理设计，尽量弥补当事人在诉权享有上的缺憾；（3）健全工会组织，建立用人主体团体，落实三方机制；（4）充分尊重当事人的意愿，把企业劳动争议调解委员会作为仲裁的前置阶段，在仲裁中坚持裁决前先调解的原则；（5）赋予仲裁机构在仲裁中采取相应强制措施和对违反程序法者予以相应处罚的权力，以加强劳动仲裁的权威性，但裁决的强制执行权仍由法院行使；（6）建立有效的仲裁监督机制；（7）建立仲裁员资格管理和业务考核制度，提高仲裁员素质，实行仲裁员质量责任制。

2.构建单一劳动司法机构模式的对策我国也可考虑设立劳动法庭或劳动法院专门受理劳动争议案件。

这种模式具备以下优势：

（1）减少劳动争议处理的环节；

（2）司法机关和行政部门分离，有助于实现劳动司法的独立；（3）增强劳动争议案件处理的权威性，便于案件结果的尽快执行以及审理过程中的先予执行；（4）符合人们在选择权利救济途径时，对司法偏好大于对仲裁偏好的国情。

关于单一劳动司法机构的设立，有两种选择，即在普通法院内设立劳动法庭，或者在普通法院之外另设独立的劳动法院。

劳动法庭又有“普通型”和“特别型”两种模式，前者即其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样，仅由职业法官组成。

后者即其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，而由职业法官和工会、用人单位团体委派的法官所组成。

“普通型”劳动法庭只起了将劳动争议案件从民庭分流出来的作用，与劳动争议的特殊性不符合，故不宜采用。

因而，争议的焦点主要在于“特别型”劳动法庭或劳动法院的选择上。

选择“特别型”劳动法庭，可体现“三方原则”，且对现行司法体制冲击不大。

但是，它忽视了以下问题：

（1）普通法院系统的资源有限和诉讼爆炸已成为各国司法界所共同面临的难题。

劳动法庭的设立不仅没有丝毫减轻普通法院的压力，相反还增加了其压力；

（2）劳动案件有发生率高的特点。

越是经济发达，人们权利意识增强，劳动争议也就越多。

目前，劳动争议已进入多发期，受案范围日趋扩大，从客观上说，劳动法庭难负重荷；（3）劳动法庭的组织结构若实行“三方原则”，与现行普通法院组织结构不符，强行将其纳入普通法院体系就破坏了普通法院体系中组织原则适用的统一性。

由此，我们认为，将劳动司法机构从普通法院中独立出来更为合理。

同时，在不改变原有人民法院组织法的前提下另行制定《劳动法院法》，对劳动法院的地位、劳动裁判权、机构组织、管辖、审判程序等予以科学的设计，以满足劳动争议处理的需要。

德国在这方面已有很好的尝试，值得我国借鉴。

建立劳动法院的方式有“新建”和“改造”两种。

从我国国情看，将原有的劳动仲裁机构改造为劳动法院似为更优选择：

（1）“改造”方式有利于现有社会资源的合理使用，减少社会组织成本。

由于我国劳动仲裁实行的是一种强制性仲裁，它在诸多方面与劳动法院有相似之处，易于向劳动法院转化。

利用现有的劳动仲裁机构，可以避免机构的重复建设；

（2）劳动仲裁机构在长期的劳动争议的处理实践中已经积累了大量的经验，拥有了解决案件的专有人员和专有技术。

将其改造为劳动法院有利于案件的审理和劳动争议处理体制转换的平稳过渡。

（四）单一劳动仲裁机构模式和单一劳动法院模式的国情选择尽管单一劳动仲裁机构模式和劳动法院模式各有特色，在不同的国家起着重要的作用，但单一劳动仲裁机构模式存在着内在的缺陷：

（1）劳动仲裁机构大多是在政府的主持下设立的，实际上是政府职能的延伸，赋予其准司法权，很难实现行政权和司法权的分离，而司法独立是法治的要求。

如韩国认为，劳动强制仲裁是行政仲裁，当事人不服可向法院提起行政诉讼或申请复议。

澳大利亚的趋势是仲裁职能与司法职能分离；

（2）劳动仲裁是强制性仲裁，没有以自愿为前提，赋予它终局的效力，实际上是以牺牲当事人的诉讼权为代价的。

从司法最终解决的必要性来看，缺乏法院系统及其司法权的保护仍是公民权利享有的缺憾；（3）劳动仲裁中的先予执行以及裁决结果依然有赖于法院的配合，其权威性仍不如法院，执行程序亦显复杂；（4）不符合对审判偏好大于对仲裁偏好的国情。

所以，这种模式亦不是最优方案。

相对而言，劳动法院模式应更有优势。

如德国的劳动法院不仅有利于司法独立，也保留了劳动行政部门监督，符合劳动争议的特殊需求。

然而，就我国目前实际情况而言，这种模式的建立存在相当大的困难。

首先，它是对我国传统的司法模式提出的挑战，如要被公众和官方接受还需观念的更新；其次，建立劳动法院要求大量的立法活动，如修改现有的法院组织法，制订《劳动法院法》，修改《劳动法》等；第三，劳动仲裁机构改造为劳动法院是一个极为复杂的过程，它需要许多细致的工作和充分的准备。

这些工作短期内是无法完成的，而现有的劳动争议处理体制急待改革。

所以，这种模式只可能是一个远期目标，不是现阶段的选择。

采用单一劳动仲裁机构模式虽有缺陷，但也较为现实可行。

如前文所述，劳动仲裁机构是我国法定的劳动争议处理的专门准司法机构，在长期的积累中已有丰富的审理经验，劳动法观念已深入其中。

将它作为受理劳动争议的单一机构，有以下优势：

（1）对现实冲击不大，容易被司法机构和政府部门所接受；

（2）无须进行大量的立法活动和复杂的改造活动，可很快构建和投入实用；（3）有利于减轻现行司法系统的压力；（4）可为向单一司法机构模式的过渡奠定基础。

所以，在现阶段，这种模式更符合国情。

综上所述，我们主张单一劳动仲裁机构模式是阶段选择，单一的劳动司法机构模式则是最终目标。