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论法学思维的三种模式资料读书笔记

《论法学思维的三种模式》读书笔记

第一章法学思维模式的区分

一、规则模式或法规模式（规论）与具体秩序模式

二、决定模式（决断论）

三、十九世纪的法实证论作为决断论思维与规论思维的综合体

第二章法学思维模式在法律史整体发展中的归类

一、德国迄今的发展

二、英国与法国的发展

三、德国法学的当代情势

第三章结论

决断主义

决断主义（Dezisionismus）是施密特的公法学理论中的一个重要概念。

在《宪法学说》（Verfassungslehre）中，施密特认同西耶士（Sieyes）的“民族制宪权”学说，认为一个政治共同体的存在状态是由其人民（Nation）全体所做出的政治性决断。

这种决断所产生的结果就是一个政治共同体的政治秩序，即绝对的宪法（Verfassung），而非相对的“宪法法”（或称“宪律”z）。

国民法治国

德国国家法理论中有所谓的法治国（Rechtsstaat）学说。

法治国家的思想起源于十七至十八世纪，德国市民阶层逐渐壮大的时期。

法治国乃相对于君主主义的人治国。

施密特主法治国的实质为国民法治国（bürgerlicheRechtsstaat），即市民阶层、资产阶级的法治国。

其具备两个基本要素，即对国民的基本权利的保障以与对政府机构的权力分立的规定。

这两个要素为德国资产阶级在对抗君主的斗争中发展出来，并成为现代多数国民法治国国家的涵。

导论

·规论和决断论

无法由规论所证成、甚至可以说让法实证论几乎束手无策的主权性概念，其发力根源其实是在决断论思维，而其法的展现形式，则为一种“决定”。

质疑以“规”作为建构法学理论中最重要的“矛盾”外，也对于规论者欲从去个人性之（成文法）规中得出所谓的“法”与其正当性主的想法。

Ps：

“规”是否是建构法学理论的重要矛盾？

成文法规是否能佐证“法”的正当性？

决断论思维是一种早于规论所形成，但在法实证论主兴起后，反遭忽视的一种法学思维。

决断论的根基“决定”本身，正是一种独立的法的来源（更根本、更具实力），且唯有此法源，才能说明主权性的法理根源。

法学思维方式汇总决断论的特征：

具有个人性的决定与其形式的权威性

“主权者，是那些决定非常状态的人。

”——《政治神学》

决定正是一种法！

——导语作者

ps：

决定不来自规事适用的结果，而是一种无中生有的产物。

规适用和规之间的区别？

决定为何本身没有正确与否的问题？

以法律表现的“规”，只是法的表现形态之一，法律并不等同于法。

三种法学思维类型的提出

1933年，法学思维方式进化为三种：

规论、决断论和制度论（来源于制度性保障学说）

规论

决断论

制度论

法实证论

全称

规则与法规模式

决定模式

具体的秩序与形塑模式

决断论思维和法规思维的的结合体

发展史

18世纪

17世纪（霍布斯）

中世纪形成（亚里士多德-阿奎那式的自然法思想）

19世纪

17、18世纪的理性法部分由规论、决断论所组成

源头/法律的核心&意涵

规

决定（奠定了规和秩序的基础）

具体的秩序（亦称秩序论）

决定（主权者的意志）

视角

非个人性的规则

个人性的决定（强调基于个人意志的决定或诫命也是“法”的一种形式）

在超个人的机制与组织中发展、掌握法的涵。

决定-规（立法者意志-法律意志-法律支配）

特征

孤立、绝对化地看待规则或法规所代表的规；

非个人性；

客观性（呼应了法治而非人治）

个人性的决定与其形式的权威性：

“立法的是权威，而不是真理”；

决定证成了规与秩序——终极的权威性或主权性决定才是所有“法”的源头

超个人性（包含了封建性、阶层性或其他多元主义特征）

实证性，即安定性、可预测性

法秩序

“秩序”基本上是指某一具体状态符合（该具体状态以之为准据的）一般性规。

是许多规则与法规合成的，“量”的概念；不具有独自的性质，具体的秩序被狭隘化为法规；秩序被用来说明一个具体处境是否符合抽象规的涵。

规论者不关心失序的状态如何解决

“如每一个秩序般，法秩序根植于一个‘决定’之上”；

“主权者的决定所形成的‘非常状态’仍是一种秩序，即使并不是一种法秩序”；

法秩序的终极根源在于一个主权者的决定；

假定：

作为法之源头的主权者决定必始于一个具体的失序状态，但后续的决定被预设了一个“秩序”的前提。

连结到特定国家有与人民；

规论的背后有一个具体的秩序（规得以有效适用的前提，是秩序的存在，没有秩序的“法秩序”没有意义）；

法学上的“秩序”并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分/一种手段

法律的实证性效力，必然是指某种事实性、可经由人的实力直接强行实现的效力。

因此，实证法的稳定性实际上来自于作出主权性决定的最高意志的稳定性

三要素*

国家

运动

人民

/

关系

规则更像是法秩序的客体或手段，而非法秩序的结构要素；规的改变乃是秩序变迁的结果

/

/

立法过程：

立法者意志-法律意志-法律支配（即决定论-规论的发展路径）

局限性

使法矮化为功能性的法规，制造了国家官僚体制

摧毁具体的君主（领袖）秩序

无法自我证成：

受到具体秩序的操控与影响

现实中破坏秩序的非价性

忽视无秩序的存在

蕴含有错失根植于每个大型政治运作之上的实然状态的危险（？

）

可能产生助长主权性、封建阶级性发展的多元主义

“忽略了决断论要素，又失去了具体秩序之连结的法实证论，最终势必完全无法解决法学问题。

”

追求

更高一级的规；

立法国，以法律对抗君主

来自规上的一无所有和无秩序状态下的主观性意志决定

追溯到最终的一个秩序单位

事实上的稳定性

现实结果

法律以“法律的统治力”摧毁君主和领袖的具体秩序；法律之主折服了君主

支持政治支配正当性？

不能

能

能

三要素：

政治统一体三要素

法学思维方法的类型而不是法学表现类型，决断论和制度论之下也有法规，但是这些法规并不是法的源头或终极形式，其地位远不如规论思维下的法规。

以上分类须连结到特定民族与特定时期的法学发展，是一种具体的观察方法；

其目的是从法学思维形态导出某些政治支配的正当性。

例：

犹太民族——规论

日耳曼民族——中世纪的秩序论思维-十五世纪承受罗马法后的规论-十九世纪承受自由立宪主义的抽象规论（使得德国宪法法学思维偏离德国在问题）

决定论：

让法的效力具体落实在真实的处境，则必得仰赖一个由个人意志适用法律所作成的决定，决定者的主观意志才是连结抽象法律规与具体事件的关键要素。

实证法的思维路径：

法律取得独占地位的三个步骤：

1、坚持“立法者的意志”；2、为了去除主观性要素，改称“法律的意志”；3、只谈“法律”，只有法律才是法

因此，实证法为了保证实证性，必须得排除法学中一切法律明文规定以外的其他法学要素独立存在的正当性，例如衡量（衡平）、政治性、经济性、道德性等，提倡法学只能以“纯粹法学”为法学方法。

实证法的形成过程：

需要注意的是，为立法作出决定的立法者，也需要受到已经成型的法律规定以与后续法律解释的拘束。

实证法的思维路径：

由此，施密特认为实证法不是一种独立的法学思维，而只是结合了决定论+规论的综合路径——为了符合实证性对于安定性、可预测性的需求，实证法游走于两者之间，但是为了获得事实上的稳定性，还是需要由法官作出判决。

——法律的实证性效力，必然是指某种事实性、可经由人的实力直接强行实现的效力。

因此，实证法的稳定性实际上来自于作出主权性决定的最高意志的稳定性；

“施密特似乎以此暗示，忽略了决断论要素，又失去了具体秩序之连结的法实证论，最终势必完全无法解决法学问题。

”

作者指出德国法学当前的处境：

法实证论消逝，具体秩序论思维的具体重建之路

透过概括条款就已经可实现一套完全不同于原有之法实证论的新的法学思维方式。

在其他公法领域则出现了完全摆脱了19世纪思维方式的新秩序，“国家、运动、人民”是其中最重要的三种秩序系列，这也孕育了新的法原则与在概念，即领袖原则，以与忠诚、服从、记录与荣誉等新秩序下所应蕴的概念。

法学新思维方式的推进，已经不仅是对旧思维方式的修正了，而是蕴含有过渡到一个未来的共同体、秩序以与形塑所需的新世纪的法学思维的新形态之意。