第六章市场竞争法律制度.docx
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第六章市场竞争法律制度
第六章 市场竞争法律制度
--反不正当竞争法
第一节 市场竞争法的一般问题
一、市场竞争的涵义与特性
二、市场竞争法的概念和体系
第二节反不正当竞争法律制度
一、反不正当竞争法概述
二、我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为
第三节 反不正当竞争法典型案例
第四节 反不正当竞争法专题研讨
⏹
⏹第一节市场竞争法一般问题
⏹一、市场竞争的涵义与特性
⏹
（一）市场竞争的涵义
⏹市场竞争一般是指商品生产者、经营者在市场经营活动中，为获取有利的市场条件和地位，实现收益最大化而进行的相互争胜的活动。
⏹
⏹
（二）市场竞争的两重性
市场竞争的积极性
市场竞争的消极性：
不正当竞争和垄断
⏹ 二、市场竞争法的概念和体系
⏹
（一）概念
⏹ 市场竞争法是指调整竞争关系的法律规范的总称。
竞争关系可以分为市场主体之间因竞争活动而形成的市场竞争关系和国家与竞争者之间因竞争管理活动而形成的竞争管理关系。
⏹
（二）体系
⏹竞争法的内容与体系由其调整对象决定，主要包括两个部分：
反不正当竞争法与反垄断法。
⏹
反不正当竞争法与反垄断法的关系
⏹☞联系
⏹有着相同的终极目的（促进和维护公平、自由的竞争机制）
⏹都以调整市场竞争关系、规范市场竞争行为为内容，同属市场竞争法的范畴
⏹
⏹☞区别
⏹ 二者促进和保护竞争的角度不同
⏹反不正当竞争法主要对那些享有竞争自由的主体违反商业道德和善良风俗、滥用竞争自由损害竞争对手及其他主体合法利益的行为进行规制，解决的是竞争的不正当、不公平与无序等问题，具有直接的维护竞争道德的意义，有竞争道德法之称。
⏹反垄断法主要对各种排斥与限制竞争、减少与削弱竞争以及消除竞争的行为规制，解决竞争的不充分问题，具有直接的维护竞争自由的意义，有竞争自由法之称。
⏹我国目前的竞争立法：
⏹ 1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》；
⏹ 2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。
第二节反不正当竞争法律制度
一、反不正当竞争法概述
（一）反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指调整在维护公平竞争、制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
诞生于19世纪的欧洲
德国1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》
我国的反不正当竞争法有狭义和广义之分
狭义的反不正当竞争法：
是指冠以“反不正当竞争法”名称的专门性法律即1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》；
广义的反不正当竞争法：
是指所有有关反不正当竞争的法律、法规、行政规章的总称，除《反不正当竞争法》外，还包括国家工商局1993年发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当行为的若干规定》、1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等，它们共同构成了我国反不正当竞争法律体系。
（二）反不正当竞争法保护的客体
企业、经营者的成果
一种抽象的价值（abstrakteWert），例如“工商业道德”（dasBerufsethosdesGewerbes）
“利益保护说”（Interessenschutz）
1、竞争者的利益
反不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。
2、社会公共利益
保护竞争者能正常地发挥其经营能力，为社会提供货真价实的服务和商品，有利于社会进步；竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一，它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。
3、消费者利益
二、我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为
（一）不正当竞争行为的概念
立法体例：
列举法（日本、韩国等）
定义法+列举法（德国、我国）
我国《反不正当竞争法》第2条规定：
不正当竞争是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
（二）不正当竞争行为的种类
根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为具体包括以下11种
假冒仿冒商业标志行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；压价排挤竞争对手行为；附条件交易行为；不正当有奖销售行为；商业诋毁行为；串通招标投标行为；强制交易行为；滥用行政权力限制竞争行为。
1、假冒仿冒商业标志行为
概念
假冒商业标志是指直接把他人的商业标志用在自己的商品或服务上；仿冒商业标志是仿制或仿用他人的商业标志。
商业标志：
是用来区别经营者、商品或服务的记号，主要包括：
企业名称或者姓名；商标；商品的名称；包装、装潢；质量标志；产地标志等。
商业标志的功能：
识别功能广告功能品牌功能生值功能
类别
据我国《反不正当竞争法》第5条的规定，主要包括四种情形：
（1）假冒他人的注册商标
商标是经营者为使自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别而使用的标记。
经商标主管机关核准注册的商标为注册商标。
（2）仿冒知名商品
即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名
企业有名称或者姓名不仅是区别企业及其商品的重要标识，而且反映了企业的商业信誉和商品声誉，是企业的无形财产，应受法律保护。
（4）伪造或者冒用质量标志、产地
质量标志：
认证标志 名优标志
产地：
指产品的最终制作地、加工地或者组装地
危害
损害了正当经营者的利益
损害了消费者利益
⏹ 规制
⏹ ☞将上述行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁
⏹☞明确了实施该行为的法律责任
⏹ 《反不正当竞争法》第21条：
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
⏹
⏹2、虚假宣传行为
⏹
⏹概念
⏹ 虚假宣传行为是指经营者对其商品或服务进行不符合事实的宣传，诱发消费者产生误购的行为。
⏹ 《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告
⏹ 表现
⏹ ☞客观上不正确的陈述
⏹ ☞一语多义
⏹ ☞使用不言而喻的事实
⏹ ☞前后联系，引人误解
⏹ ☞过度夸张
⏹ 危害
⏹ ☞向消费者提供虚假信息，诱使其上当受骗，损害消费者的合法权益
⏹ ☞骗取了本不应属于他的交易机会，剥夺了本应属于其他经营者的交易机会，违反了优胜劣汰的竞争法则，破坏了市场公平竞争秩序。
⏹
规制
☞将虚假宣传行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止
☞明确了虚假宣传行为的法律责任
《反不正当竞争法》第24条：
经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
3、商业贿赂行为
商业贿赂的概念
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
商业贿赂的要件
☞主体要件－－行贿人 受贿人
行贿人：
经营者
受贿人：
经营者的交易人和对交易具有决定作用或重大影响的人
☞目的要件－－销售或购买商品
☞手段要件－－财物手段或其他手段
财物手段：
现金和实物
其他手段：
财物以外的其他利益手段
商业贿赂的表现形式
《反不正当竞争法》第8条：
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。
经营者给对方折扣、给中间人佣金，必须如实入帐。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
☞直接行贿受贿－－赠送或接受财物、金钱等
☞账外暗中的回扣－－商业贿赂的主要表现形式
什么是回扣？
回扣是指经营者购销商品时在账外暗中以现实、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
回扣的表现形式：
现金
实物
提供其他不正当利益
为什么要制止回扣
回扣与折扣
折扣：
是指在商品交易中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
第一、“账外暗中”与“明示并如实入账”是二者本质之别
明示并如实入账即为折扣账外暗中则为回扣
第二、当事人上的差别
折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其他经办人；回扣可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或经办人员，落入其个人腰包。
⏹商业贿赂的危害
⏹ ☞破坏了公平竞争的秩序
☞侵害了国家、消费者和正当经营者的利益
对商业贿赂的法律规制
☞将商业贿赂作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止
☞明确了商业贿赂的法律责任：
①刑事责任和行政责任
《反不正当竞争法》第22条规定：
“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的予以没收。
”
②民事责任
可适用《反不正当竞争法》第20条规定：
经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，
思考题：
上海“避风塘”菜馆、菜名不正当竞争案
“避风塘”原指出入香港的帆船、舢船等避风的港湾，位于香港岛北侧的铜锣湾。
每当夜幕降临时，渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意，这些艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等。
物斗星移，这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向了中国内地和世界各地。
因此，“避风塘”除了具有避风小港湾的原意外，也已逐渐成为一种特色菜肴的名称。
上海避风塘美食有限公司1998年9月登记成立。
此后，开设了打浦、静安、八佰伴三家分店。
以后，工商部门分别准许避风塘公司及其分店以“避风塘”、避风塘公司及其分店的企业名称制作店堂牌匾广告和户外广告。
德荣唐公司和东涌码头公司分别成立于2001年的1月和8月，均为经营餐饮服务的公司。
2002年8月，工商部门批准德荣唐公司可以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。
于是德荣唐公司在其一楼和二楼的玻璃上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语，在设置的路标和菜单上方则标有“唐人街避风塘料理”。
类似情况也出现在东涌码头的门面招牌和户外广告上。
基于上述事实，避风塘公司2002年7月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，认为德荣唐公司和东涌码头公司使用“避风塘”字样对外宣传，造成消费者对原、被告的混淆，侵犯了原告企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成不正当竞争。
据此，请求法院判令二被告停止侵权行为，公开赔礼道歉，分别赔偿经济损失人民币50万元。
请分析：
法院是否应支持原告的诉讼请求？
为什么？
上海市第一中级法院经过审理认为：
德荣唐公司和东涌码头公司在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点，并未使用避风塘公司的企业名称。
他们虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词，但未将其作为他们企业名称中的字号。
二被告的宣传行为不会使消费者对避风塘公司、德荣唐公司以及东涌码头公司是否存在关联产生误解和造成混淆。
因此，避风塘公司关于德荣唐公司、东涌码头公司侵犯其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。
同时，“避风塘”一词并非避风塘公司独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。
德荣唐、东涌码头两公司在店堂的布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，不属于引人误解的虚假宣传行为。
一审法院判决后，避风塘公司不服向上海市高级法院提起上诉。
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⏹
⏹2003年6月23日，上海市高级人民法院作出终审判决，认定二被告在烹调方法和菜肴名称上使用“避风塘”字样属于合理使用，维持一审法院对德荣唐公司、东涌码头公司不构成侵权的判决。
⏹
⏹4、侵犯商业秘密行为
商业秘密的概念与要件
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
构成要件：
☞非周知性或秘密性：
“不为公众所知悉”
☞价值性：
是指商业秘密通过现在或将来的使用， 能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。
☞实用性：
是指商业秘密能够解决生产、经营过程中的现实问题，为权利人创造出经济上的价值。
☞采取了保密措施：
合理即可
侵犯商业秘密行为的类型
《反不正当竞争法》第10条：
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
☞以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
☞披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
☞违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
危害
商业秘密是经营者特有的专有技术，经营诀窍，它构成了经营者的市场竞争优势，对于经营者的生存发展，关系重大。
侵犯商业秘密不仅侵犯了商业秘密权利人的权利，给权利人带来巨大的经济损失，而且也扰乱了正常的经济秩序。
美国参议院一份报告指出：
“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。
”
保护
基于对侵犯商业秘密行为危害的共识，各国都注重对商业秘密的法律保护。
保护方式：
☞通过侵权法和合同法予以保护
☞通过商业秘密的专门立法进行保护
☞通过反不正当竞争法进行保护
我国：
主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。
第一，侵犯商业秘密行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止。
第二，明确了侵犯商业秘密行为的法律责任
民事责任：
损害赔偿
《反不正当竞争法》第20条
《合同法》第43条
行政责任：
罚款
《反不正当竞争法》第25条
刑事责任：
侵犯商业秘密罪
《刑法》第229条
5、不正当有奖销售行为
概念
不正当有奖销售行为是指行为人违反法律的限制性规定所从事的有奖销售行为。
法律允许正当的有奖销售，限制不正当的有奖销售。
⏹ 不正当有奖销售行为的法定类型
⏹ 《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：
⏹ 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
⏹ 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
⏹ 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
⏹
（1）欺骗性有奖销售行为（采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售）；
⏹
（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
⏹ （3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。
⏹ 什么是抽奖式有奖销售？
⏹ 有奖销售分为附赠式和抽奖式两种。
附赠式有奖销售表现为经营者向所有的购买者提供赠品的销售；抽奖式有奖销售则是经营者以抽签或其他带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，对中奖者才提供赠品的销售行为。
⏹ 抽奖式有奖销售的奖品为什么要设最高限额
⏹消费者角度
⏹经营者角度
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规制
☞将不正当有奖销售行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止
《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：
采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
☞明确了不正当有奖销售行为的法律责任
《反不正当竞争法》第26条规定：
经营者违反本法第13条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
6、商业诋毁行为
概念
《反不正当竞争法》第14条规定：
“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
”
商业诋毁行为是指经营者通过捏造、散布虚假事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁以削弱其竞争能力的行为。
商业信誉是社会对特定的经营者的信用、商品质量、价格、服务等的评价；商品声誉是社会对特定商品的性能、品质、功效等的评价。
危害
市场经济是一种信誉经济，经营者¡°无信不立¡±¡°无誉不行¡±，良好的商业信誉、商品声誉是一种重要的无形财产，能为经营者带来巨大的经济利益和竞争优势。
诋毁他人的商业信誉、商品声誉会削弱竞争对手的竞争能力，它违背了公认的商业道德，破坏了市场竞争规则。
表现形式
☞利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登比较广告、播发声明广告等形式，诋毁竞争对手。
☞利用商品的说明书，抬高自己，贬低别人
☞向业务客户和消费者诋毁竞争对手
☞唆使他人诋毁竞争对手
☞组织有关人员以顾客或消费者的名义向相关经济管理监督部门作虚伪投诉，促使相关部门查处竞争对手。
规制
☞将商业诋毁行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止
《反不正当竞争法》第14条规定：
“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
”
☞商业诋毁行为法律责任的追究
《民法通则》第120条
《刑法》第221条
第三节 反不正当竞争法典型案例
一、中国青年旅行总社（青旅社）诉中国旅行总社（中旅社）侵犯商业秘密案
⏹ 【原告】：
青旅社
⏹ 【被告】：
中旅社
⏹ 【案情】：
原告青旅社欧美部10多名员工未办理调动手续，携带工作中使用、保管的青旅社的客户档案，投奔到被告中旅社，中旅社将这批人组建成本社欧美二部，并使用原客户档案进行经营，致使青旅社蒙受重大损失。
青旅社遂向北京市中级人民法院起诉，诉称：
被告以离间手段诱使其所属员工加盟，并用这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致命本社国外客户在一周内取消了旅游团队151个，利润损失353万元，请求法院制止被告的不正当竞争行为，要求被告归还其客户档案，赔偿经济损失300万元。
⏹被告辩称：
客户档案是指国外旅游机构的电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言；原告的员工加盟，属合理的人才流动。
原告的诉讼不符合事实，请求法院予以驳回。
⏹请分析：
本案中的¡°客户档案¡±是否商业秘密？
⏹审理：
⏹北京市中级人民法院认为：
⏹
（1）原青旅社的10多名员工未办理调动手续擅自离社不属于合理的人才流动；
⏹
（2）原青旅社客户档案中的客户是青旅社正在开展的业务，其中151个来华旅游团队中的来华时间、旅游景点安排、住宿标准、价格等具体事项是青旅社经过了多次的传真询价确认的，这些客户档案青旅社付出了劳动和代价，而这些资料不为公众所知悉，能为青旅社带来商业利润，是其经营信息类商业秘密，中旅社构成侵权。
⏹后来双方当事人在国家旅游协会的主持下，自愿达成协议：
中旅社向青旅社道歉并付给青旅社100万元作为损失补偿。
原告青旅社申请撤诉，北京市中级人民法院裁定准许。
二、北京市普天公司诉北京市中北公司不正当竞争纠纷案
⏹【原告】北京市普天新能源技术开发公司（简称普天公司）
⏹【被告】北京市中北高科机电公司（简称中北公司）
⏹【案情】
⏹ 普天公司与中北公司均为生产有源音箱的生产厂家，在市场销售过程中，普天公司使用＂狂人＂注册商标，中北公司使用＂润宝轻骑兵＂注册商标，两公司的产品性能近似，且均在国内市场销售。
自1997年7月起，普天公司在其产品的外包装上使用了＂轻骑兵换代产品＂的用语，被中北公司诉至北京市海淀区人民法院（案号为（1998）海知初字第73号，以下简称73号案）。
经法院调解，双方达成调解协议，约定普天公司在经营活动中停止使用＂轻骑兵换代产品＂的用语、在《北京日报》上刊登声明向中北公司赔礼道歉并赔偿经济损失。
双方均签收了法院的调解书，普天公司亦依约履行了自己的义务。
此后，中北公司在其网站的主页上发布消息，称＂润宝轻骑兵打假取得重大突破＂、＂'狂人'的无耻做法属于欺骗消费者＂等；同时中北公司还将73号案的起诉书、调解书制作成网页，使用超链接技术与上述主页相链接，时间为自1998年10月20日至1999年1月10日，共计83天。
起诉书中含有未经法院认定的、体现中北公司自身意志的如＂被告生产的轻骑兵音箱为不合格产品＂等内容。
普天公司遂诉至北京市海淀区人民法院。
⏹
⏹【当事人的诉辩主张】
⏹原告普天公司诉称，我公司于1996年设计生产了轻骑兵有源音箱并取得了良好的经济效益，后改名为“狂人”音箱。
1997年被告起诉原告不正当竞争，经法院调解，双方调解结案。
但此后，被告却擅自将起诉书和法院的调解书上网，同时在其主页上登载针对原告的侮辱性文章，侵犯了原告的正当权益，请
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