论正当防卫的防卫限度毕业论文.docx

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前 言

正当防卫是我国刑法规定的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利与手段，其目的是在国家公权力不能及时对公民予以救济时给予其自力救济的权利，以实现维护社会稳定和保证公平正义的立法初衷。

但同时，我国法律也明确规定防卫权的行使不是任意的、无约束的，相反防卫权的行使必须在法律限定的范围内，超过法律规定的尺度就属于防卫过当，需依法承担法律责任。

正因为如此，关于如何正确界定正当防卫与防卫过当，是当前司法审判实践中较难把握的一个问题。

一方面是由于现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性和多变性，很难通过简单套用法律条文便解决争议；另一方面是因为刑法对正当防卫限度问题的规定较为原则，难于通用于具体案件中。

问题虽然存在，困难也很巨大，但在司法实践中准确把握正当防卫必要限度的界限，是正确认定是否构成正当防卫的关键所在，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件审理的公平正义，以及有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争等方面都具有十分重要的意义。

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目 录

摘 要 1

关键词：

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1.正当防卫概述 1

2.中国关于正当防卫限度的学说及规定 2

2.1.我国79年刑法关于正当防卫限度的学说及规定 2

2.1.1刑法学界关于正当防卫限度条件的学说 2

2.1.2刑法学界关于正当防卫限度条件的规定 3

2.2我国97年刑法关于正当防卫限度的学说及规定 3

2.2.1刑法学界关于正当防卫限度条件的学说 3

2.2.2如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件 4

2.2.3如何理解正当防卫的“必要限度” 4

2.2.4如何理解“明显超过”和“重大损害” 5

3.对特殊防卫权限度的解析 6

3.1一般防卫和特殊防卫的关系 6

3.2对特殊防卫权的限度的理解 7

结语 8

参考文献 9

致 谢 10

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论正当防卫的防卫限度

摘 要

正当防卫是公民的一项合法权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段。

正当防卫对于保障国家、公共利益和公民的合法权益不受侵犯、制止和预防犯罪，都具有十分积极的意义。

当前，我国公民在行使正当防卫权时存在着许多问题，如挑拨防卫、防卫不适时、假想防卫、无限防卫以及在司法实践中存在的一些其他问题等。

本文首先对正当防卫进行了概述，其次阐明了中国关于正当防卫以及特殊防卫限度的规定，最后简要对正当防卫必要限度条件认定和重要性。

关键词：

正当防卫刑法必要限度条件

1.正当防卫概述

正当防卫是我国公民的一项合法权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，正当防卫对于保障国家、公共利益和公民的合法权益不受侵犯、威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，都具有十分积极的意义。

1979年刑法虽然确立了正当防卫制度，但规定得相当笼统，司法实践中对正当防卫的构成条件，尤其是在79年

刑法第17条规定的必要限度的掌握上，规定得非常严格，在一定程度上限制了正当防卫制度作用的发挥。

为了鼓励公民同犯罪分子作斗争，更好地保护被侵害人的利益，1997年刑法对正当防卫作了必要的修改，较1979年刑法规定得更加详细具体。

刑法第二十条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

正当防卫是在紧急情况下的应变措施，因而必须依严格的法定条件方能成立。

正确行使正当防卫权利，可以保护合法权益不受侵犯，但防卫行为不当，就会使得其反危害社会。

为防止公民正当防卫权利的滥用，刑法对正当防卫构成的条件做了较为详尽的规定，即只有具备了这些条件才能构成正当防卫。

根据刑法的规定和刑法理论，正当防卫的成立条件是：

1、前提条件：

须有不法侵害行为发生；2、时间条件：

不法侵害正在进行；3、主观条件：

必须出于防卫的意图；4、对象条件：

正当防卫必须对不法侵害者本人实行；5、限度条件：

正当防卫不得明显超过必要限度，造成重大损害。

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2.中国关于正当防卫限度的学说及规定

我国1979年刑法第17条第1款规定:

“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

”第2款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”对超过正当防卫必要限度造成不应有的危害条件上解释的并不明确，在刑法理论界产生了“必需说”和“基本相适应说”等不同观点，在司法实践中，也常常产生对超过正当防卫的必要限度的困惑，造成了一些不应有的失误，把一些本该认定为是正当防卫的作为防卫过当来处理。

因此，在97年刑法第20条第

2款规定:

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”97年刑法强调正当防卫行为只有“明显超过必要限度造成重大损害”的情况下，才视为防卫过当，应当承担刑事责任，这一修改大大放宽了正当防卫的限度，有利于司法机关正确地认定防卫过当行为。

根据97年刑法的规定，重新解释、确立正当防卫的限度条件。

2.1.我国79年刑法关于正当防卫限度的学说及规定

2.1.1刑法学界关于正当防卫限度条件的学说

根据79刑法的规定，防卫过当是超过正当防卫必要限度造成不应有的危害的防卫。

对于防卫过当的把握，根据法律规定，主要是把握防卫的必要限度以及造成的不应有的损害。

但是，由于当时对于防卫限度条件的理解，刑法学界将其集中于“必要限度”的理解和确定上，而对“不应有的危害”理解很模糊。

因此，当时关于限度条件的理论就是必要限度的理论。

根据79年刑法的对正当防卫限度的规定，刑法学界关于“必要限度”的理论，主要有以下两种观点:

“基本相适应说”和“必要说”。

①

“基本相适应说”认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为在手段、强度、后果、性质等方面，必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。

“必要说”认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。

②

“基本相适应说”提出了必要限度的一般衡量标准，即强调相适应而不是苛求绝对的等同，防卫行为在特定情况下，可以超过但也不能明显超出于侵害限度。

有利于保障公民防卫权的合法使用，也可在一定程度上防止防卫权的滥用。

但是，由于该点过分强调防卫行为与侵害行为的客观方面的相适应性，而忽视了正当防卫的目的，鼓励公民勇于同违法犯罪作斗争，以制止正在进行的不法侵害，保护合法权益未能抓住问题的实质，不能用来衡量和确定正当防卫的“必要限度”。

此外，“基本相适应”实际上也很难把握，实践中，被保护的利益和性质与受损害的利益和性质往往难以比较，对防卫手段与侵害手段很难作出一个绝对统一的标准来判断二者是否基本相适应，因

①杨春洗等:

《刑法总论》，北京:

北京人学出版社，1981年版，第174页。

②何秉松:

《刑法学教科书》川几卷），北京:

中国法制出版社，2000年6月版，第404页

此，基本相适应说不能独立地解释防卫限度的问题。

①

“必要说”既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害作为必要限度的最基本的内容，同时，又强调防卫行为与不法侵害行为基本相适应，将其作为必要限度内容的重要补充，兼具“基本相适应说”和“必要说”的长处，克服了二者的不足，成为了我国刑法学界的通说。

②但是由于刑法对必要限度的规定不够明确，79年刑法是向主观主义倾斜的，即在坚持主客观相统一的前提下重视主观要素，③导致留给法官的自由裁量权较大，在实践中，司法机关对正当防卫的限度条件要求过于严格，将“必要说”的标准倒向了“基本相适应说”，造成了一些不应有的失误，把一些本该认定为正当防卫的案件，也作为防卫过当处理，追究了防卫人的刑事责任。

2.1.2刑法学界关于正当防卫限度条件的规定

1979年刑法的颁布，正当防卫制度才在法律上得以明确。

该法第17条规定:

“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚”。

从这一规定可以看出79年刑法改变了历史上对正当防卫的强度条件限制过宽的做法，对正当防卫的强度进行了较为严格的限制，要求正当防卫不能“超过必要的限度造成不应有的危害”，否则，要追究防卫人的刑事责任。

从该法实施的实际效果来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严，出现了一些不应有的偏差，致使一些本应作为正当防卫处理的案件，却以防卫过当追究了防卫人的刑事责任;或者本应作为防卫过当处理的案件，未能酌情减轻或免除处罚，极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。

2.2我国97年刑法关于正当防卫限度的学说及规定

2.2.1刑法学界关于正当防卫限度条件的学说

1997年通过修订79年刑法，放宽了正当防卫的限度条件。

97年刑法对正当防卫的限度条件作了重大修改，大大放宽了不得正当防卫的限度，有利于公民同违法犯罪行为作斗争。

可以看出，97年刑法对正当防卫的强度既有限制性规定，同时又放宽了限制。

根据97年刑法的对正当防卫限度的规定，刑法学界关于“必要限度”的理论，主要采用了“折衷说”这一观点。

“折衷说”以客观需要说为基础，以基本适应说为补充，通过汲取并折衷良说的合理内核，欲将上述两说有机结合起来，给司法实践操作防卫案件以明确的指导作用。

较之“必需说”和“基本相适应”无疑更具有合理性。

①卢云华:

“试论正当防卫过当”，《中国社会科学》，1984年第2期，第205页。

②高铭暄、马克昌:

《刑法学》（上编），北京:

中国法制出版社，1999年1月版，第41页。

③张明楷:

《刑法的基本立场》，北京:

中国法制出版辛卜，2002年3月版，第61页。

2.2.2如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件

主要有两个方面的问题:

一是判断的顺序问题;二是判断的标准问题。

所谓判断顺序，是指在司法实践中，应当遵循什么样的先后次序，来认定防卫行为是否符合正当防卫的限度条件。

据此，防卫行为只有明显超过了必要限度，并且同时造成了重大损害，才能构成防卫过当。

不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况;只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。

所以，只有当防卫行为对不法侵害人造成了重伤、死亡或者财产上的重大损失时，才有必要继续考察防卫行为是否”明显超过了必要限度”。

如果防卫行为没有对不法侵害人造成重伤、死亡或者财产上的重大损失，则无论如何也不可能构成防卫过当。

只有当两次判断都得出了肯定结论时，防卫行为才构成防卫过当。

研究防卫限度的判断标准。

即以什么为标准来判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害的问题。

笔者认为，在必要限度的基本原则的指导下，确定正当防卫的限度，主要应该考虑不法侵害人对受害人造成的不法侵害的强度，即行为的性质、所害结果的轻重，还有不法侵害的手段、工具和打击