离职后竞业禁止协议效力的分析.docx

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离职后竞业禁止协议效力的分析

离职后竞业禁止协议效力的分析

竞业禁止协议与协议相比，是一种高标准的保护商业秘密的方式，通过禁止雇员离职后在一定期限从事其所熟悉的专业，以避免与原雇主竞争。

这种高标准的保护方式在有效防止对商业秘密的侵占和保持原雇主竞争优势的同时，阻碍了雇员在工作过程中所形成的一般知识、经验和技能的运用，妨碍了雇员的自由择业，所以有必要对竞业禁止协议的效力进行探讨。

　　一、我国有关竞业禁止的法律法规我国有关竞业禁止的立法散见于《公司法》、《合伙法》等法律文件中。

　　《公司法》第61条规定：

董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。

一、我国有关竞业禁止的法律法规我国有关竞业禁止的立法散见于《公司法》、《合伙法》等法律文件中。

　　《公司法》第61条规定：

董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。

　　《公司法》第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份或者其他经营组织的负责人。

　　《合伙法》第30条、第7l条规定：

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　《商业银行法》第52条规定：

商业银行工作人员，不得在其他经济组织兼职。

　　《保险法》第124条第2款规定：

经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。

我国法律只规定在职时的竞业禁止，而对争议纠纷最多的离职后的竞业禁止，目前没有法律规定。

为了解决日益增多的竞业禁止纠纷，我国一些地方出台了一些地方性法规，有些部门制定了行政规章。

国家科委《关于加强科技人员流动术秘密管理的若干意见》第7条对竞业禁止作出了规定。

《经济特区企业技术秘密保护规定》、《市企业技术秘密保护条例》等地方性法规都规定了竞业禁止，但都局限于技术秘密的保护。

如《市企业技术秘密保护条例》第18条规定：

企业可以与知悉或者可能知悉技术秘密的员工签订竞业限制协议。

2002年5月生效的《市劳动合同条例》对竞业禁止的规定突破了技术秘密的局限，可以涉及到除技术秘密之外的商业秘密如经营信息。

其第16条规定：

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。

竞业限制的围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。

　　虽然地方性法规在一定程度上对竞业禁止协议进行了规，但其规过于笼统，而且由于地方性法规立法等级不高、区域性等特征，难以对竞业禁止协议的效力进行整体规。

但是法律没有规定，并不代表当事人不可以通过协议的方式加以约定。

基于协议私法自治的原则，只要约定未违反公序良俗和强行规定，原则上均有效力。

　　二、竞业禁止协议效力的分析

（一）一般的知识、经验与技能不属于竟业禁止的围

　　竞业禁止只是保护商业秘密不被泄露，雇员在雇佣关系期间掌握的赖以谋生的知识、经验和技能，如果已成为雇员人格财产的一部分，雇员离职后如何利用是雇员的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。

　　竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争。

竞业禁止协议其先决条件是雇主必须拥有商业秘密，这就需要对商业秘密进行界定，尤其是要界定雇员的一般知识、经验和技能与商业秘密的区别。

　　要想在一般知识、经验和技能与商业秘密之间划一条清晰的界线是很困难的，一项信息如归属于商业秘密，则其必须具有“秘密的品质”。

一般的原则是对于禁止一个雇员在离职后一段时间利用自己的知识和技能与其雇主竞争的条款通常不能发生效力，因为它有违竞争自由的公共利益。

然而，这种不生效只是一个假设。

如果雇主能够证明该禁止对于同时满足双方所追求的法律保护是合理的，那么这一段时间的禁止就有可能被确认有效。

对一个无效的假设可以通过事实证据和体现契约的合理性的具体情节加以反驳，这一合理性的判断标准就是雇主在此得到的保护并未超出应受法律保护的限度;同时，也没有构成对雇员利用其技能和才智的过分限制。

如果因为一个雇员知悉其雇主的商业秘密或秘密信息，而当该雇员离职时，有可能使该雇主的竞争优势丧失时，这时合同的竞业禁止条款就是合理的。

（二）竞业禁止协议应限制在合理的围

　　为平衡雇主的商业秘密权与雇员的自由择业权，竞业禁止协议必须限制在合理围。

竞业禁止条款是否合理，直接影响其效力。

竞业禁止协议是否合理，主要是看竞业禁止是否超出了保护雇主合法利益的围或者使雇员遭受的不利超过了保护雇主的需要而可能损害公共利益。

竞业禁止协议只有限制在合理的围，才能被赋予法律效力。

具体体现为限制的行业围、对象、限制的区域、期限是否合理，以及雇员是否合理的得到了补偿。

　　1.限制的行业围。

竞业禁止的围应与雇员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的围相对应，而不应扩至行业领域。

行业围的禁止是比较严格的禁止，应当权衡是否不当的剥夺了雇员的生存权。

禁止雇员不得从事相同的行业无异于强迫雇员在离职后必须转行，在社会分工越来越细，专业细分的时代，这种禁止危及到雇员的生存权，超出了合理围，是不应允许的。

应该允许雇员在本行业从业，但对其活动围加以限制。

　　2.限制的对象。

竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的雇员签订的，对于签订对象的合理性，应依雇员职位的高低以及有无接触商业秘密机会，作出不同的认定。

对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，应与之签订竞业禁止协议。

对于有机会接触商业秘密的一般雇员，对其离职后的竞业禁止应有合理的限制，以免损害其生计。

　　3.限制的区域。

竞业禁止的区域必须合理，否则无效。

区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。

应当以可能与雇主产生实质性竞业危险的区域为禁止区域，不能扩大到雇主将来可能开展的区域。

以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域，应该比较合理。

　　4.限制的期限。

一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争优势持续的时间和雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。

日本一般为1-3年;意大利对经理级雇员禁止的期限为不超过5年，对其他雇员禁止的期限为不超过3年。

　　5.补偿费。

竞业禁止协议限制了雇员的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予雇员一定的补偿费。

德国商法第74条规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止协议无约束力。

　　欲使竞业禁止协议发生法律效力，必须明确合理的竞业围，围越大，越易损害雇员的择业权，越有被确认为无效的可能。

任何契约都不能超出法律所能给予的合理的保护限度;无论在时间、地点还是围方面走的太远或太宽泛，都不会发生效力。

竞业禁止协议期限越短、地域围越小，越具有可执行性。

　　（三）离职的原因对竞业禁止协议效力的影响

　　竞业禁止协议只有在雇主确有可保护的利益，并且雇主应予保护的利益大于雇员所遭受的不利时，竞业禁止协议才能被认为有效。

在兼顾雇主和雇员双方利益的同时，显然离职的原因将对竞业禁止协议的效力产生影响。

一个合理的竟业禁止协议也可能由于离职的原因而导致无效。

例如当高失业率带来经济、社会问题时，法院有可能判定竞业禁止协议虽然合理但仍违反公共利益而无效。

离职的原因主要包括：

劳动契约届满、合意终止、辞职、解雇。

　　1.劳动契约届满。

劳动契约期限届满，劳动关系当然终止，竟业禁止协议的效力不受影口向。

　　2.合意终止。

雇主与雇员在劳动契约期限届满之前协商同意终止雇佣关系，这种情况下，双方应确认竞业禁止协议的效力。

　　3.辞职。

辞职分自愿辞职和被迫辞职两种，其对竞业禁止协议产生的影响也不一样。

在自愿辞职的情况下，竞业禁止协议不受影响。

因为雇员自愿辞职，雇主没有过错，确认竞业禁止协议的效力对雇员的自由择业权不会产生很大的影响，作为一个理智的人，只有在其有把握能够再就业时，才会自愿辞职，另谋高就。

如果雇员的辞职不是自愿的，而是被迫的，这种情况是由于可归责于雇主的事由导致劳动关系的终止，如果再确认竞业禁止协议的效力，很可能危及雇员的择业权和生存权，有违公序良俗。

　　4.解雇。

解雇分为经济解雇和惩罚解雇。

经济解雇，由于雇主经营发生困难，不得不解雇部分雇员时，将竞业禁止协议视为失效比较合理，因为经济解雇是不可归责于雇员的事由，而且一旦被解雇，也可能危及雇员的生计。

惩罚解雇，是由于雇员违反有关法律法规，违反单位的规章制度，是可归责于雇员的事由导致被解雇，竞业禁止协议的效力不受影响。

劳动合同的法律效力

根据《劳动法》第18条的规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都是无效劳动合同。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认，引起无效的原因大体有以下几种：

　　1.合同主体不合格。

如受雇一方提供了假的学历、学位、专业技术书，聘用单位不具备招聘资格等。

　　2.合同容不合法，即劳动合同有悖法律、法规及善良风俗，或是损害了国家及社会的公共利益。

如约定制造冰毒、假钞等。

容不合法的劳动合同不受法律保护。

　　3.意思表示不真实。

劳动合同是双方合意的产物，应该是当事人真实的意思表示。

采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，违背一方的真实意愿，因而是无效的。

　　4.合同形式不合法。

这是指劳动合同没有采取书面形式、当事人也未实际履行主要义务，或者依法或应当事人要求应当鉴证的劳动合同没有鉴证等。

在一般情况下，只要当事人采取补救措施，使合同形式上合法化后，就可以认定合同有效。

合同的容有什么

1.合同条款。

合同的容，就是合同当事人的权利与义务，具体体现为合同的各项条款。

根据《合同法》规定，在不违反法律强制性规定的情况下，合同条款可以由当事人自由约定，但一般包括以下条款：

（1）当事人的名称或者和住所；

（2）标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

　　2.合同条款的解释。

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。

各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　　3.合同的法律适用。

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

但在中华人民国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民国法律。

　　4.格式条款。

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。

格式条款的适用可以简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。

因此并非格式条款就是不公平的。

但是，由于格式条款是由一方当事人拟定，且在合同谈判中不容对方协商修改，条款容难免有不公平之处。

所以《合同法》对格式条款的效力及解释作有特别规定，以保证合同相对人的合法权益：

（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（2）格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

劳动合同的效力有哪些？

　核心容：

劳动合同是单位对员工一种负责的证明，是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

以下由法律快车劳动法小编为你提供参考。

　　根据《劳动法》第18条的规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都是无效劳动合同。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认，引起无效的原因大体有以下几种：

　　1.合同主体不合格。

如受雇一方提供了假的学历、学位、专业技术书，聘用单位不具备招聘资格等。

　　2.合同容不合法，即劳动合同有悖法律、法规及善良风俗，或是损害了国家及社会的公共利益。

如约定制造冰毒、假钞等。

容不合法的劳动合同不受法律保护。

　　3.意思表示不真实。

劳动合同是双方合意的产物，应该是当事人真实的意思表示。

采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，违背一方的真实意愿，因而是无效的。

　　4.合同形式不合法。

这是指劳动合同没有采取书面形式、当事人也未实际履行主要义务，或者依法或应当事人要求应当鉴证的劳动合同没有鉴证等。

在一般情况下，只要当事人采取补救措施，使合同形式上合法化后，就可以认定合同有效和福利待遇等其他事项

退全称叫“部退养”或者“退养”、“离岗退养”，这严格来说并不是真正的办理了退休手续，只是在单位部的一种近似退休待遇的办法，办理退的人员可不在单位工作，但同样从单位领取工资，社会保险也没有终止，而是由单位继续缴纳，一直到达退休年龄条件后正式办理退休。

这实际上是一种保留劳动关系但又无须在岗的情形。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：

“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

”该条规定即说明对于已退休人员与用人单位之间所建立的是劳务关系。

同时该《解释》第八条规定：

“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

”综上两条司法解释，可以得出对于“企业中的退人员”与新的用人单位之间建立的是“劳动关系”，发生争议按劳动关系处理；而“国家公务员中的退人员”与新的用人单位之间建立的是“劳动关系”，发生争议按劳务关系处理。

另根据《国家公务员法》第五十三条第（十四）项之规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

按公务员法的相关规定，原告邱某是不得在企业中兼任职务的。

因此，在本案中，原告邱某虽退居二线，但未办理正式的退休手续，仍是在编国家公务员，享受国家财政支付的工资待遇、医疗保险、养老保险等福利待遇，其即便在公司上班，公司支付了其固定报酬，与公司之间建立的也是劳务关系，而非劳动关系。