国际商法重点总结.docx

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国际商法重点总结

第一章

1国际商法的概念

所谓国际商法，是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。

国际商法调整的对象是国际商事法律关系。

此处的“国际”一词，主要是指“跨越国界”的意思。

从某当事人的角度来看，上述商事法律关系是一种涉外民事关系，即其主体、客体、法律事实三个要素中，至少有一个要素与外国有联系

2国际商法的渊源及其效力

1国际商事公约 效力：

（1）对缔约国具有约束力，对非缔约国无约束力

（2）有时可能会被非缔约国所遵守，把它纳入本国国内法

2国际商事惯例效力：

（1）不是法律不具有普遍的效力

（2）如果当事人引用惯例的全部或部分内容

（3）惯例被修改，原来的惯例仍然有法律效力，但是法律一经修改，新法生效，旧法废除

3各国有关商事的国内立法（国际商事条约和国际商事惯例的补充）

第二章

1大陆法系，英美法系的特点和区别

大陆法系的特点：

（1）全面继承罗马法：

吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。

还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。

（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。

（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

（4）法学在推动法律发展中起着重要作用：

法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务。

英美法系特点：

（1）以英国为中心，英国普通法为基础；

（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的"诉讼中心主义"。

 英美法和大陆法的差别 

（1）法律的渊源不同。

在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。

在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。

大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。

英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。

普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院审理的申诉案件的判例形成的。

（3）法典编纂的不同。

大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。

即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。

大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。

英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

（5）在法律术语和概念上也有许多差别。

这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的体现了经验主义的特点。

2社会主义法系和大陆法系的区别

第一，就是社会主义法系只存在与社会主义国家，而且在意识形态上具有鲜明的阶级性，以马克思主义为理论指导，崇尚集体生义，因而它不同于以个人主义为理论某础的资本主义国家的各个法系，其中就包括大陆法系。

第二，社会主义法系是一个新兴的法系，出现不足100年，而大陆法系则有悠久的历史。

第三，它是在批判和继承大陆法系和英美法系的传统的某础上发展起来的一个新兴的法系，它以大陆法系的结构靠近，但同时又具有英美法系的一些优点。

3民商分立和民商合一的国家有哪些？

民商分立：

法国德国日本比利时西班牙葡萄牙

民商合一：

荷兰意大利中国

4英美法中的判例法

所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。

其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。

第三、四章

1个人企业的特征，设立条件，事务管理，解散与清算

个人企业独资特征：

1、个人独资企业是由一个自然人投资的企业。

2、投资者对个人企业的债务承担无限责任。

3、个人企业投资者对企业享有完全的控制、支配权利4、个人企业依附于投资者的人格。

个人独资企业的设立条件：

1、投资人是一个自然人2、有合法的企业名称3、有投资人自由申报的出资4、无须章程

个人独资企业事务管理的方式

（1）可自行管理企业事务；

（2）也可委托他人管理，或者聘用其他民事行为能力应与受托人或被聘用人签订书面合同。

合同应订明委托的具体内容、授予的权利范围、受托人或被聘用人应履行的义务、报酬和责任等。

A、委托人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

（委托管理，属于代理）

B、受托人或者被聘用的人员超出投资人职权的限制，与善意第三人有关业务往来应当有效。

（属于表见代理）

C、投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为，具体表现有以下十个方面：

第一：

利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

第二：

利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

第三：

挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

第四：

擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；

第五：

擅自以企业财产提供担保；

第六：

未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

第七：

未经投资人订立合同或者进行交易；

第八：

未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；

第九：

泄露本企业的商业秘密；

第十：

法律、行政法规禁止的其他行为。

个人独资企业的解散：

1、投资人决定解散2、投资人死亡或者宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承3、被依法吊销营业执照4、法律、行政法规规定的其他情形（下落不明4年，意外事故导致下落不明2年，战争事故）

如果企业解散清算：

财产清偿顺序。

第一：

所欠职工工资和社会保险费用；

第二：

所欠税款；

第三：

其他债务。

企业财产不足清偿的，投资人应当以个人财产清偿。

（1）、清算期间对投资人的要求。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。

在按前述财产清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

（2）、投资人的持续偿债责任。

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任（无限连带责任），但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

从相关法律规定来看，重点都提到“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任（无限连带责任）”，关键是个无限连带责任。

所以委托他们管理也要慎重，最好有签署保证协议，一防范风险。

2合伙企业六大特征，成立条件，入伙与退伙的法律效力

合伙的特征：

1）合伙是一种契约关系。

2）合伙是一种联合体。

各合伙人建立起一个为实现共同目的的活动实体。

3）合伙的建立，主要是为营利。

4）合伙人共同经营，分享权利，分担义务。

5）合伙是介于自然人与法人之间的准民事主体，有其商号，有独立的合伙财产；但又不是独立的民事主体，合伙人对合伙的债务，仍然要承担无限或连带责任。

6）极强的人合性。

成立条件：

（1）有二个以上合伙人。

合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；

（2）有书面合伙协议；

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所；

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

入伙的法律后果：

1、除《入伙协议》另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。

2、新入伙人对合伙会计师事务所的债务承担连带责任。

如果因为受让某一合伙人的合伙份额而入伙，则让与人也要对退伙前的合伙债务承担连带责任。

退伙的法律后果：

　1、退伙时，退伙人丧失合伙人的资格

　　退伙的时间，自退伙事由实际发生之日为退伙生效日，若是除名退伙，被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

自退伙之日起，合伙人丧失合伙人的资格，对退伙后发生的债务不再承担清偿责任。

　2、退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担

普通合伙人，对其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。

3、退伙时的结算规则

（1）结算时间：

按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

（2）退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

　　（3）退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

（第51条）

　　（4）退还的具体办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物（第52条）。

　4、死亡退伙的法律后果

　　合伙人死亡时，继承人不当然成为合伙人，就资格继承而言，需要满足双方同意的条件，即“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意”和“继承人愿意成为合伙人”。

就债务继承而言，遵循限定继承的原则。

　　第50条：

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

　　有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

（1）继承人不愿意成为合伙人;

（2）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;

　　（3）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。

全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

3合伙企业的内部关系

1）合伙企业财产转让的规定

1、内部转让：

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合人。

2、对外转让：

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

3、转让合伙份额的协议转让的是特有权，自该协议生效时起，受让人即取得该份额。

4、向合伙人以外的人转让的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利，除非合伙协议排除了这一权利。

2）合伙企业财产出质的规定

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

3）合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（1）改变合伙企业的名称；

（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（3）处分合伙企业的不动产；

（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（5）以合伙企业名义为他人提供担保；

（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

4）合伙企业的财产分配、亏损承担的比例确定：

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；

合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；

协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；

无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

5）合伙人的义务

①由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营状况和财务状况；

②合伙人不得自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；

③合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

6）几个重要的主体

在合伙企业事务执行中主要规则有：

1．对外代表权

按照合伙企业法的规定，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。

2．执行合伙企业事务合伙人与其他合伙人的关系。

如果委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他人不再执行合伙企业事务；不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；执行合伙企业事务的合伙人应当依照约定向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业经营状况、财务状况。

4合伙企业的外部关系

1）与合伙企业债权人的关系

　　1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

　　2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例;但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

　　3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。

2）与合伙人债权人的关系

1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿;合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

　　2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

　　3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

第五章

1公司的概念与特征 

 公司包括：

有限责任公司和股份有限公司两种类型。

公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。

公司具有三个基本的法律特征：

1、公司具有法人资格 

2、公司以营利为目的具有营利性 

3、公司是社团组织具有社团性 

2有限公司和股份公司的区别?

（1）股份是否为等额。

有限责任公司的全部资产不必分为等额股份，股东只须按协议确定的出资比例出资，并以此比例享受权利，承担义务。

一般说，股份有限公司必须将股份化作等额股份，这不同于有限责任公司。

这一特性也保证了股份有限公司的广泛性、公开性和平等性。

（2）股东数额。

有限责任公司因其具有一定的人合性，以股东之间一定的信任为基础，所以其股东数额不宜过多。

我国的《公司法》规定为2—50人。

有限责任公司股东数额上下限均有规定，股份有限公司则只有下限规定，即只规定最低限额发起人，实际只规定股东最低法定人数，而对股东的上限则不作规定.这就使得股份有限公司的股东具有最大的广泛性和相当的不确定性。

（3）募股集资是公开还是封闭。

有限责任公司只能在出资者范围内募股集资，公司不得向社会公开招股集资，公司为出资人所发的出资证明亦不同于股票，不得在市场上流通转让。

募股集资的封闭性决定了有限责任公司的财务会计无须向社会公开。

与有限责任公司的封闭性不同，股份有限公司募股集资的方式是开放的，无论是发起设立或是募集设立，都须向社会公开或在一定范围内公开募集资本，招股公开，财务经营状况亦公开。

（4）股份转让的自由度。

有限责任公司股东出资后，由公司签发其已出资的出资证明书，其性质为证权证书，出资证明不能转让流通。

股东的出资由公司签发股票，其性质是证权证券，可以在股东之间相互转让。

3普通股与优先股的主要区别

股票按股东的权利可分为普通股、优先股

（1）普通股股东享有公司的经营参与权，而优先股股东一般不享有公司的经营参与权。

（2）普通股股东的收益要视公司的赢利状况而定，而优先股的收益是固定的。

（3）普通股股东不能退股，只能在二级市场上变现，而优先股股东可依照优先股股票上所附的赎回条款要求公司将股票赎回。

（4）优先股票是特殊股票中最主要的一种，在公司赢利和剩余财产的分配上享有优先权。

4公司中有法定公积金、任意公积金、资本公积金，与这些公积金有关的规定有：

　　1．公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入法定公积金；公司法定积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。

　　2．公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在提取法定公积金和法定的公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

　　3．公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。

　　4．股份有限公司依照法律规定，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

　　5．公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。

　　6．股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值；但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的百分之二十五。

公积金的作用主要有：

1.弥补亏损。

当公司出现亏损时，必须设法弥补，否则即违背了资本维持原则。

根据《新公司法》第一百六十九条。

2.扩大公司生产经营。

在不增加资本的情况下，用历年所提取的公积金来扩大公司的生产经营，无疑是一条方便而又快捷的重要途径。

3.增加资本。

公司可在需要时将公积金转增股本。

4.特殊情况下可用于分配股利。

一般来说，公司当年无利润时，不得分配股利。

但公司为维护股票信誉，在已用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可按不超过股票面值6%的比率用盈余公积金分配股利，但分配股利后，公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25%。

5股份有限公司的合并方式

　新设合并即两个或两以上的公司组合成为一个新公司的法律行为，这种合并是以原来公司法人资格的消灭为前提;在新设合并下，新设立的公司接受消失公司的全部资产和负债，消失的公司的股份转化为新公司的股份。

吸收合并，两个公司中，其中一个解散，一个存续，存续公司吸收解散公司。

6股份有限公司财产清偿顺序

清偿顺序是：

支付清算费用——职工的工资、社会保险费用和法定补偿金——缴纳所欠税款——清偿公司债务——股东分配剩余财产

第六章

1代理权的产生

大陆法

1．法定代理。

基于法律的规定或法院指定而产生的代理，非本人的意思表示产生。

如

A、父母对未成年子女的代理。

B、根据法院指定取得。

如法人清算人。

C、因私人选定取得，如遗产管理人。

D、公司法人的代理人，董事、经理。

2．意定代理。

根据被代理人意思表示（委托授权）而产生的代理。

（口头、书面）

英美法

1、明示代理（expressauthority）是指被代理人以口头或书面形式指定某人为代理人的代理。

2、暗示代理（impliedauthority）是因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。

3、客观必需代理（agencyofnecessity）

　　客观必须的代理权是在一个当事人根据其它法律关系在照管、搬运、托运另一个人的财产时、为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。

（1）行使这种代理权是实际上或商业上所必须的；

（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系；

（3）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

4、追认代理（agencybyratification）

如果代理人XX或者超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有拘束力的但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为叫做追认。

2我国广义与狭义的无权代理

无权代理：

行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动。

原因：

（1）XX，也不具备默示授权条件的代理

（2）授权行为无效的代理

（3）越出授权范围行事的代理

（4）代理权过期消灭后的代理

无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。

3代理人与本人关系的规定（代理的内部关系）

4本人及代理人同第三人的关系

1、被代理人与第三人的合同关系

大陆法：

直接代理：

代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，效力直接归于本人.直接代理－本人直接负责．

间接代理：

代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了本人的利益.间接代理－本人不直接负责，代理人负责．本人原则上与第三人没有直接法律上的联系

代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，本人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务

英美法：

（1）显名代理－本人负责

（2）隐名代理－本人负责

（3）末披露的代理－代理人负责，本人有介入权，第三人有选择权

2、代理人与第三人的关系

第七章

1合同的分类

1）有偿合同和无偿合同

　　根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

需要注意的是，双务合同不一定就是有偿合同，无偿合同不一定就是单务合同。

2）双务合同和单务合同

　　根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。

单务合同，是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同，例如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。

3）根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。

大多数的合同都属于诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。

实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。

4）要式合同和不要式合同

　　根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。

　　要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。

对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。

例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。

不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取