国家司法考试民法总则及合同法分则.docx
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国家司法考试民法总则及合同法分则
2010年国家司法考试民法总则及合同法分则
第一篇民法总则
第一部分民法概述
一、民法的概念
依据我国《民法通则》第二条的规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
依据该定义民法具有以下法律特征：
（一）民法是部门法之一。
依据调整的对象和调整的方法将现行法律分化为各个部门法，民法是其中的一个部门法，因此有其特定的调整对象和特殊的调整方法。
（二）民法是实体法。
法律部门依据其是规定当事人的权利和义务还是规范当事人实现权利和义务的程序而划分为实体法和程序法。
民法规定的是当事人的民事权利和民事义务，是实体部门法。
（三）民法是实体部门法中的私法。
将众多法律按照一定的观点，加以归类组织而形成的秩序构成所谓的法律体系。
自罗马法以来，大陆法系在传统上分为两类，一为公法；一为私法。
私法与公法有着不同的规范原则：
私法以主体地位平等、平等的个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须由法律及一定的权限。
基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的理念，以私法为优先，其主要理由是个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由有助于促进社会进步和经济发展。
民法旨在规范个人间的利益，以平等为基础，其主体均为私人或非基于公权力的地位，对于任何人皆可适用。
所以民法属于私法则毫无争议，且其作为私法的性质可以导出民法的基本性格：
权利本位、意思自治、主体地位平等、民事权利（私权）神圣、过错责任等。
（四）民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。
作为调整平等主体之间法律关系有两大类，即：
人身关系和财产关系。
民法首先要确认人的主体地位，保护主体本身的生命、身体、健康等物质性存在以及名誉、肖像等精神存在不受侵害，这就形成了人格权关系，对于人格权民法主要是从消极的方面加以保护的，即规定他人不得侵害民事主体的人格权否则即构成侵权行为应当承担相应的责任；接下来民法要规范民事主体在家庭生活中的权利义务形成了配偶、亲权（父母和子女之间的关系）、亲属（法定近亲属相互之间的关系）等身份权关系。
除了上述两种人身关系之外，民法规范的重点在于规范财产关系：
民法首先规范的是财产归属关系，即特定的财货归属于何人，该人对该财货享有什么样的支配权利并排除他人的干涉，此即物权关系；其次民法规范财产的流转关系，即通过合同债权实现财产的正常的流转、通过侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等调整财产的非正常流转；再次则规范作为民事主体的自然人死亡后其财产的归属问题，此即为继承关系。
现代民法除了调整有体财产的归属和流转之外还规范无体财产的归属和流转，即知识产权的归属和流转。
二、民法的基本原则
民法基本原则是指，贯穿于整个民事立法中，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。
（一）平等原则
民法平等原则有以下基本含义：
任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论他们在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系、一进入民事领域便都具有独立法律人格的法人或公民，彼此互不隶属和依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位；所有民事主体都享有平等的权利和承担平等的义务；任何民事主体的民事权利都受同等的法律保护；反之任何人实施了侵害他人民事权利的行为都要平等得承担民事责任。
民法实行平等原则，首先是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济性质和调整要求决定的。
民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提，这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者间的平等地位。
其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。
如果当事人的地位不平等，自愿、公平、诚实信用就无从谈起。
事实上不平等者之间的关系就不属于民事法律关系也就不需要民法来加以规范了。
（二）意思自治原则（自愿原则）
意思自治原则在我国《民法通则》和《合同法》中被称为自愿原则，在学理上其被称为私法自治，是指一切民事法律关系的发生、变更和消灭原则上均由当事人自己的意思所决定。
在民事法律关系中，由于民事主体地位平等，一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。
基本含义是:
是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否则该行为无效、可变更或可撤销；与什何人、以何种方式、进行何种活动、由个人决定；对自己的行为承担风险和责任，因为既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果应由自己承担。
意思自治原则在民法中是通过民事法律行为来具体落实的，主要体现为合同法中合同自由原则、遗嘱自由和婚姻自由。
尤其是在合同自由中表现得淋漓尽致，合同自由包括：
缔约自由，即是否订立合同的自由；选择相对人的自由，即与谁缔约的自由；选择合同条款的自由，即自由决定合同的内容；合同形式自由，即除了要式合同外当事人可以自由选择合同订立的形式；解约自由，即双方当事人可以通过合意随时解除合同，有解除权之当事人也可以随时行使解除权而解除合同。
（三）公平原则
《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循公平的原则。
民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。
享有权利与承担义务不能显失公平，要合理分担民事责任。
民法具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。
（四）诚实信用原则
此为民法中的“帝王条款”。
诚实信用原则的要求，当事人在行使民事权利，履行民事义务的时候，应当尊重对方当事人的利益，不应当扩张已方权利，而增加他方的负担。
具体而言，民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意、不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益；民事主体所做的意思表示要真实。
（五）禁止权利滥用原则
二、民事法律关系
（一）概念
民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心的社会关系，是民法调整的平等主体之间的财产关系和人生关系在法律上的体现。
民事法律关系需要注意的知识点：
1．民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系。
2．民事法律关系的发生，大多取决于民事主体的意思。
但是，有些民事法律关系的发生是由法律规定的。
3.民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。
其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。
（二）要素
民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容。
1．民事法律关系主体:
民事法律关系主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。
我国民事法律体系中民事主体主要有三大类，即：
自然人、法人与其他组织。
其他组织包括合伙、个人独资企业、公司分支机构等在内，它们不具有独立的法人地位也不能承担独立的责任，但是我国法律仍然将它们作为一类独立的民事主体对待。
国家在特殊情形下，也作为民事主体。
2．民事法律关系客体:
民事法律关系的客体是民事主体的权利和义务所指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。
具体包括物、行为、智力成果、人身利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。
其中，物权法律关系的客体主要为物，尚包括权利。
债权法律关系的客体是行为，包括作为和不作为。
人身法律关系的客体是人身利益。
知识产权法律关系的客体是智力成果。
3．民事法律关系的内容:
民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体享受的民事权利和承担的民事义务。
『相关真题』
（2009.1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。
下列哪一选项是正确的？
C
A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
（2008．1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？
C
A.民事法律关系只能由当事人自主设立
B.民事法律关系的主体即自然人和法人
C.民事法律关系的客体包括不作为
D.民事法律关系的内容均由法律规定
（2006.1）下列哪种情形成立民事法律关系？
C
A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
B.甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你
C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗
D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡
三、民事权利的类型
（一）支配权、请求权、形成权、抗辩权——民事权利作用方式
1.支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。
物权、人身权、知识产权均为支配权。
2.请求权是指权利人请求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利，债权是典型的请求权。
有些请求权是基础权利受侵害而发生。
3.形成权指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。
形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示，就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。
（1）类型。
形成权主要包括撤销权、追认权、抵销权、解除权、免除权、选择之债中的选择权等。
撤销权包括可变更、可撤销民事行为中的撤销权、效力待定民事行为中的撤销权、债权人的撤销权，皆为形成权。
而催告权本身不是形成权，因为仅仅催告对方并不引起任何法律关系的发生、变更或者消灭，催告后对方必须做出某种行为（包括不作为）才能发生特定的效果，因而特定法律关系的发生变更或者消灭不是由催告权人的意思表示引起的相反是由被催告人的意思表示所决定的。
（2）行使方式。
形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。
形成权一般依当事人单方的意思表示就可以发生效力。
但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果。
（3）期限。
形成权受除斥期间的限制，不受诉讼时效的限制。
4.抗辩权是指阻止请求权发生效力的权利。
（1）抗辩权有一时性抗辩权和永久性抗辩权之分。
一时性抗辩权是仅能暂时阻止请求权效力的抗辩权，永久性抗辩权是可以永远阻止请求权效力的抗辩权。
前者如双务合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权以及一般保证中保证人的先诉抗辩权；后者主要是诉讼时效已过的抗辩权。
（2）抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。
抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。
即抗辩权的目的在于对抗请求权发生作用，而非否认请求权的存在。
（3）抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失。
『相关真题』
（2008.51）关于民事权利，下列哪些选项是正确的？
ABCD
A.甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
B.丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性
C.债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权
D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制
（2008.四川.1）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？
B
A.抵销权属抗辩权
B.权利的行使不都是事实行为
C.支配权的客体只能是物
D.请求权基于基础权利受侵害而发生
（2004.1）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？
D
A.抵销权是一种形成权
B.知识产权是一种支配权
C.债权请求权不具有排他性
D.支配权不存在对应义务
（2003.34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？
ACD
A.被代理人对越权代理进行追认
B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
（二）财产权和人身权——权利内容
财产权是指通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，主要包括有物权、债权和知识产权中的财产权。
人身权指与权利主体的人身不可分离的主要以精神利益为内容的民事权利，人身权又可分为括人格权和身份权。
（三）绝对权和相对权——民事权利的效力所及义务人的范围
绝对权以不特定之多数人为义务人的权利。
绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。
物权、知识产权、人身权利等支配权均属绝对权。
相对权的义务人是特定人。
相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。
债权就是典型的相对权。
（四）主权利和从权利——权利是否依赖于其他权利而存在
主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。
民法上的从权利主要有：
抵押权、质权、留置权等担保物权、地役权也是从权利。
四、民事权利的救济
（一）公力救济
公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。
（二）自力救济
自力救济权利人依靠自己的力量强制他人扞卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。
自卫行为又包括正当防卫和紧急避险两种。
自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，弥补公力救济的不足。
1．正当防卫
（1）概念：
为了使本人或他人的财产或人身免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的必要防卫行为。
（2）构成要件：
①有侵害自己或他人权利的行为；②侵害行为应当是违法行为；③须侵害行为正在进行；④须防卫行为不超过必要的限度。
（3）法律后果：
行为的违法性被排除，尽管给他人造成损失但是不属于侵权行为，无须承担法律责任。
但是若防卫过当则应当承担相应的民事责任。
2．紧急避险
（1）概念：
为了使本人或他人的人身或财产免受正在发生的侵害，不得已而采取的损害他人权益的行为。
（2）构成要件：
①须有紧迫危险；②须为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险；③须避险行为确属必要④避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。
（3）法律后果
行为的违法性被排除，尽管给他人造成损失但是不属于侵权行为。
在紧急避险的情形下受损人并非是不法行为人，因此其所受的损害应当给予相应的补偿才符合公平正义观念。
具体补偿情形如下：
①若危险是由受损人引起的，那么无须对该受损人进行任何之补偿。
②若危险是由第三人引起的，则由引起危险的第三人进行补偿。
③若危险是自然事件等非人为的因素所引起的，则由受利益人对受损人进行补偿。
3．自助行为
（1）概念：
权利人为了保护自己的利益，在紧急情况下对加害人的财产加以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为。
（2）构成要件：
①须自己的权利受到不法侵害；②须时间紧迫来不急请求国家机关援助；③须不逾越保全请求权的必要程度；④事后及时请求有关国家机关处理。
（3）法律后果：
行为人的行为不具有违法性，因而不构成侵权行为无须承担任何法律责任。
『相关真题』
（2005.6）甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。
甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。
对乙的行为应如何定性？
C
A．是行使同时履行抗辩权
B．是行使不安抗辩权
C．是自助行为
D．是侵权行为
（2002.16）一住店客人未付房钱即离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。
客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。
旅馆这样做的性质应如何认定？
D
A.属于侵权，系侵害人身自由权
B.属于侵权，系积极侵害债权
C.不属于侵权，是行使抗辩权之行为
D.不属于侵权，是自助行为
五、民事法律事实
（一）概念:
民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。
（二）类型：
法律事实依据是否以人的主观意志为转移分为人的行为与自然事实。
1.人的行为依据是否以行为人的意思表示（欲发生一定法律效果的意思）为要素分为表意行为和非表意行为。
表意行为包括民事行为和准民事行为。
非表意行为主要指事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。
（详见第四部分民事行为）
2.自然事实又分为事件和状态，事件是指客观事实的发生；状态是指客观事实的持续。
（三）民事法律事实的构成（民事法律事实的结合）
有些民事法律关系发生、变更和消灭，只需要一个民事法律事实。
有些民事法律关系发生、变更和消灭需要两个以上的民事法律事实。
引起民事法律关系发生、变更和消灭的两个以上的民事法律事实的总和，称为民事法律事实的构成。
六、物（分类）
（一）动产与不动产
1.概念：
依据是否可以移动物可以区分为动产与不动产：
动产是能够移动并且不因移动损害价值的物；不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物。
2.区分的法律意义
（１）主体的限制。
（２）物权变动的公示方法不同。
（３）设立的他物权类型不同。
（4）管辖不同。
（二）特定物与种类物
1.概念：
依据是否具有独立特征并且可否替代，物分为特定物与种类物：
特定物是独具特征被特定化并且无从替代的物。
特定物既包括独一无二物，也包括经当事人指定后被特定化的种类物，特定物因其不可替代性，亦称为不可替代物。
种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。
种类物在交易时，具有可替代性，亦称为可替代物。
2．区分的法律意义：
（１）成立的民事法律关系不同。
（２）标的物灭失后引起的法律效果不同。
（三）可分物与不可分物
1.概念：
依据是否可以分割为标准，物可以分为可分物与不可分物：
可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物；不可分物是分割后会改变性能或价值的物。
2.区分的法律意义：
（１）共有物的分割方法不同。
（２）确认多数人之债的性质。
（四）消耗物与不可消耗物
1.概念：
依据是否经过一次性使用而归于消灭将物划分为消耗物与不可消耗物：
消耗物是仅一次性使用就归于灭失或品质发生根本性变化的物；不可消耗物是指可反复使用不因一次使用而归于消灭的物，不可消耗物通过使用逐渐磨损其效用的物。
2.区分的法律意义：
消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。
（五）主物与从物
1.概念：
依据两个物相互之间的主从关系，物可以分为主物与从物：
同属于一人所有的两个物在配合使用的过程中一个物起主要作用，另一个物起辅助作用，起主要作用的物为主物；起辅助作用的物为从物。
2.构成从物的要件
（1）从物是独立的物
（2）从物辅助主物发挥作用
（3）主物与从物同属一人所有。
3.区分的意义：
除法律另有规定或者合同另有约定，从随主。
（六）原物与孳息
1.概念：
两个物依据产生与被产生的关系，可以分为原物与孳息：
原物是指依自然属性或法律的规定，产生其他物的物；孳息物是原物产生之物。
依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。
『相关真题』
（2005.52）下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？
AD
A.出租柜台所得租金 B.果树上己成熟的果实 C.动物腹中的胎儿 D.彩票中奖所得奖金
2.区分的法律意义：
确定孳息物的所有权归属。
天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。
当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
第二部分自然人
一、自然人的民事权利能力
（一）概念：
民事权力能力是指能够作为民事主体从而享有民事权利和承担民事义务的资格。
民事权利能力是法律所赋予的。
（二）特征
1.民事权利能力一律平等
2.民事权利能力完全，不受限制，即非常内容广泛
3.自然人的权利能力不得抛弃和转让。
抛弃或转让权利能力的行为属于违反法律的强制性规定因此无效。
（三）起始
1.开始
（1）自然人的权力能力始于出生。
出生的时间以户藉证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
（2）对胎儿利益的特殊保护
①继承开始时应当为胎儿保留必要的份额，胎儿出生时是活体的由胎儿继承；②胎儿出生时是死体的，由被继承人的法定继承人继承；③如果胎儿出生时是活体，但是旋即死亡的，此时为婴儿保留的必要份额已经属于此婴儿的财产，应当由婴儿的法定继承人继承。
2．终止
自然人的民事权利能力终于死亡，死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然人一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体。
二、自然人的民事行为能力
（一）概念：
民事行为能力是指能够独立实施有效民事法律行为的资格，即民事主体通过自己的行为为自己取得民事权利和承担民事义务的资格。
（二）与民事权利能力的关系
民事行为能力的享有，以享有的民事权利能力为前提。
没有权力能力就不可能有民事行为能力，任何民事主体都是有权利能力的，但并非所有民事主体都有民事行为能力。
（三）自然人民事行为能力的类型（划分标准为年龄和智力状况）
1.完全民事行为能力人。
（1）成年无精神病人：
18周岁以上的自然人为成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
（2）劳动成年人：
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。
2.限制民事行为能力人
（1）10周岁以上的未成年人
（2）不能完全辨认自己行为的精神病人
3.无民事行为能力。
（1）不满10周岁的未成年人
（2）不能辨认自己行为的精神病人
三、监护
（一）监护人的确定
1.未成年人的监护人
（1）未成年人的父母是未成年人的当然法定监护人。
（2）未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人：
①（外）祖父母、成年兄姐；②关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
（3）对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的
（一）、
（二）、（三）项规定视为指定监护人的顺序,即未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
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