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民法作为一门科学合同法笔记

合同法学笔记

导师张红

第一课

1、导师介绍

2、授课内容

法律是一门科学——

法律科学

v提问：

1、法学是科学吗？

思考：

什么是科学？

v要求与思考：

1、下载阅读右边文章

2、不当得利的法学研究——两千年的历史演进。

Ø权利侵害型不当得利研究。

Ø所以，法律史的解读能力很重要，特别是你在写一篇像样的论文的时候

3、必须带上合同法

各国的电子档、书本

4、经典参考书

Ø拉伦茨的民法、债法

5、谁是立法者——法学家

当前中国立法者为法工委，一群公务员，就想给领导做报告似的。

6、推荐书籍：

王泽鉴《法学上之发现》

读书三心：

用心、细心、耐心

导师联系方式：

张红德国某大学

法学博士

文治1003

第二节民法作为一门科学

1、法律的科学化

（一）法学的科学化

1、《作为科学的法学的无价值性》德国法学家

2、耶林著作：

《为权利而斗争》——法学的雄辩家

《法律是一门科学吗》

法学就是法律事务的科学意识。

当法学对“实证化的文化”进行了三个层次的反思时，它就是一门科学。

三个层次：

在法律上，作为一种被给定的法律秩序；在历史上，作为历史性的产物；在哲学上，作为一种属于人类的生活形式的表述。

倘若保持这样的理解，那么，按照耶林的看法，“那作为法律事务中的科学意识”就成为一种可能。

3、《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》

拉伦茨（梁慧星的博士导师）

张红：

“如果你相信拉伦茨的话，就请把法学当做一门科学来学习。

只有把法学当做一门科学来学习，你才能有所成。

”

@：

法学的科学价值就在于它能够给予社会热点予理性分析与道路指明。

4、康德：

没有法学的法律实践是盲目的，而不与产生实践的各种问题相交融的纯粹的法学，是空洞的。

也就是所，法学和法律实践的关系是一种相互作用的关系。

张红：

法学学习必须进行案例分析

5、法学的三重任务：

解释法律——发展法律——整合诠释法律资料

前两项是法学和法律实践—尤其是司法—的共同任务，，只有第三项是法学自己的任务。

法学家——法律思想者

立法工作应该交给法学家来做。

6、在法学就像在任何其他学科：

只有初涉者才相信所有问题均已解决，而最终人们会发现，几乎一切都是有疑问的。

而无论在哪里，问题都是科学发展的动力。

张红：

现在的小孩子中文都狗屁不通，就开始GOODMORING。

你们要明白你们的使命，就不要修双学位了。

7、《法学上之发现》王泽鉴

法学上发现的例证：

代理权授予、缔约过失、形成权、法律上双重效果、积极侵害债权、国际私法上的法律关系本座说及定性

v老师要求：

1、在这个学期要继续把合同法总则的内容过一遍

2、听课之前要预习

概念等是自己的事情，老师上课将讲大量案例分析

3、法律人必须形成自己的内心确认——“行纪合同”读音

4、亲身感受整合法律资料的魅力

5、课下细读课堂提到过的法条

【法律要求人是中立的】

主张见死不救入刑的，不是学法出身的，至少不是中南财经政法大学出身。

——张红

【法学案例分析能力——能解题才是王】

【分期付款制度】

【法律源于生活，服务于生活】

v合同法第一百四十条　标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

v大宗合同的审核

送货与自提的综合考虑

【合同61-弹性条款】第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《商品房买卖合同解释》

房地产价格上涨一个重要是因为政府在变相向老百姓征税——土地出让金等。

这部分税用做什么了——让一部分人先富起来了。

社会贫富差距由此而生。

v所有权转移的买卖与非所有权转移的买卖

【张红导师：

航空发动机是最能检验一个国家高技术水平的；质量是产品的生命】

注重合同法司法解释的学习

第1章买卖合同

——合同法分则中最重要

第1节买卖合同概述

1、买卖合同的概念和法律性质

【合同130@】：

1、出卖人——标的物所有权——买受人

2、买卖合同——诺成合同

3、买卖合同一般为不要是式

合同10@：

（1）如果法律规定或当事人约定须采用书面形式，则为采用书面形式或未公证的合同不成立或不生效。

（2）但是如果符合合同36@条规定的情形，则合同有效。

【合同36@】：

未书面，但一方已履行主要义务且对方已接受。

【掌握上述这一点】

案例中：

双方达成合意、“双方均认可”

2、买卖合同的当事人和标的物

1、当事人：

所有权人或其他有处分权人

1）所有权人

2）担保物权人

3）行纪人【合同414@】

4）隐名代理场合的代理人【合同402、403@】

2、标的物【合同132@】

（1）出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

【合同51@】

（2）法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

例如【拍卖法7@】

3、买卖合同的类型

1、普通买卖合同

2、特种买卖

1　分期付款买卖【合同167@】

2　样品买卖【168、169】

3　试用买卖【170、171】

4　竞争买卖【172、173】

5　买回买卖

4、买卖合同的地位和意义——最基本的合同

1、买卖合同是商品交换的基本法律形式，在所有双务有偿合同中，是最基本的合同类型。

2、【合同174@】表明：

买卖合同时合同的一般法——引致合同

第二节标的物所有权转移规则——考试的重点与难点

（一）【合同133-4@】动产所有权移转的一般规定

知识点分解：

1、除下述三种情形外，一律已交付的完成时间为所有权移转时间。

2、当事人有特别约定的，从其约定

3、法律另有规定的，从其规定

4、

交付：

案例分析：

一物二卖，未交付的所有权归原主人

2、现实交付（四个考点）

概念：

现实交付是指直接占有的转移，依交付方式不同，所有权转移的时间又可分为：

1、出卖人送货上门的，以出卖人送货到约定地点并经买受人验收后为交付；

2、出卖人代办托运的，以办理托运手续后为交付；（司考重点）

3、出卖人邮寄的，以办理邮寄后为交付；

4、买受人自提的，以出卖人通知的提货时间（双方约定或者合理时间）为交付时间。

重要案例1：

甲乙与8月15日订立一货物买卖合同，约定甲于9月1日前交货。

交货方式是由甲办理托运。

。

【代办托运】

3、观念交付

1、拟制交付（合同135@）：

指交付提取标的物的单证，如仓单、提单等，以代替交付标的物本身。

【仓单：

合同387@】

合同法第三百八十七条　仓单是提取仓储物的凭证。

存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

2、简易交付【合同140@；物权25@】

标的物在订约前已为买受人占有，合同生效即视为交付。

【合同140@】第一百四十条　标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

【物权25@】第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

【案例引申】

4、占有改定

是指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产标的物时，出卖人与买受人缔结由买受人取得间接占有的合同关系以代替实际交付。

【物权27@】第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

延伸：

在占有改定的场合下，买受人之物权未经公示，只是间接占有，若其后出卖人擅自卖出，虽构成无权处分，但买受人难以对抗善意第三人。

【司考题】任选题甲乙丙丁戊己古玉交付

5、指示交付【物权26@】

又称返还请求权的让与，是指在出卖的标的物为第三人占有时，出卖人将直接对第三人的返还请求权让与买受人，由买受人直接第三人要求返还标的物。

【物权26@】第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

注：

依法占有是指借用、租用、仓储、保管等的占有。

六、动产依当事人约定转移所有权【合同113@后段】

第一百三十三条　标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

v善意取得制度：

【物权106@】

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

【备注】

1、要符合上述全部情形。

2、动产善意取得三要件：

善意——不知情；必须合理对价——赠与不符合；交付。

3、民法上的人是抽象的。

【相关链接：

合同51@】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

【物权108@】第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

7、所有权保留买卖【合同134@】也是重点

1、动产出卖人在买卖合同中约定买受人支付价金之前出卖人保留所有权的，应认定这买受人支付全部价金时，所有权才发生转移，而非自交付时转移。

【合同134@】第一百三十四条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

2、所有权保留具有一定的担保价值，标的物所有权转移给买受人之前，若买受人不依约定付款，或将标的物出卖、出质，或为其他不当处分的，出卖人可取回占有标的物。

但是，取回后买卖合同不当然解除。

【乙何时付清款，何时可领回牛】

标的物被出卖人取回后，买受人仍可在双方约定的或对方指定的合理期限内赎回以重新占有标的物。

8、不动产所有权以登记转移所有权

【物权9】第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

【物权14】第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

分析解读：

1、不动产所有权转移的时间以登记簿记载的时间为准。

2、当事人以特殊约定拍粗登记规定的，约定无效。

【物权法定】

3、在不动产所有权保留买卖中，不动产所有权仍以登记为准，当事人关于买受人支付全部价金时即转移所有权的约定无效。

【任何情况下，不动产的转移生效都以登记为准。

】

3·9第三讲第三节标的物的风险负担

1、何为买卖合同履行中的风险

买卖合同合同履行过程中的风险是指非有任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁灭损失。

其要点有二：

1、确实发生了标的物毁损灭失的事实

2、发生的原因非基于当事人的过错，否则就不属于风险，而属于过错导致的损失。

案例分析

2、交付作为动产风险负担的基本规则（谁占有，谁承担风险）

1、送货上门的，在途风险由出卖人承担。

2、自提的，回途风险由买受人承担。

3、简易交付的【合同140】，自合同生效时风险归买受人承担。

4、代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担。

【案例分析】经典案例要识记

【法条链接】

第一百四十二条　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　第一百四十四条　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

3、交付主义的特殊情形

（1）所有权保留

在所有权保留买卖中，动产所有权自买受人付清全部款价时转移，但风险适用【合同142】之交付主义，自交付时转移。

【合同134：

所有权保留买卖】第一百三十四条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

【合同法142：

所有权保留买卖的风险承担】第一百四十二条　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【案例分析】甲乙、母牛

在所有权保留买卖中，常会发生所有权主体与风险承担主体存在差异的状况。

（2）试用买卖

第170条：

试用买卖的当事人可以约定标的物试用期间。

对使用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

第171条：

试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

1、试用期间的风险，归出卖人负担；

2、试用买卖合同生效后，包括试用人统一购买或届期保持沉默的，风险归买受人负担。

（此时发生了简易交付）

（1）合同171

（2）简易交付

3、试用人明确表示不购买，风险由出卖人承担。

【典型案例分析】

甲乙彩电试用买卖

提醒：

试用买卖以试用人同意购买为生效要件。

在因试用而交付标的物于试用人后，一旦同意购买，即发生简易交付，其后风险由买受人承担。

否则，风险由物之所有人承担。

（三）在途买卖

【合同144：

在途买卖】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

在途买卖合同是指出卖人已将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立的买卖合同，此时标的物正在运输途中。

【经典案例分析】甲丙货物买卖，乙海上运输

（四）一方违约在先

1、因买受人原因致使标的物不能按时交付，自买受人

【合同143】第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

【典型案例】

2、因标的物存在严重质量瑕疵，买受人拒绝受领或解除合同的，其后风险归出卖人承担。

例：

在上题中，乙于9·1日上午组织验货，发现无货已经出现严重霉变，遂拒接卸货。

当晚发生雷击，货毁。

问：

风险由谁承担？

（甲）

4、不动产风险负担基本规则：

交付主义

《商品房买卖合同解释》11@：

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

。

注意：

不动产过户登记的时间不是风险转移的时间。

风险承担人与所有权人可能不是同一人。

【案例分析】甲乙别墅买卖产权交易——乙应该付款。

依交付主义，风险由买受人承担。

买受人承担风险后，并不因此免除支付价款的义务，亦不得要求出卖人重新交付或赔偿损失。

5、非转移标的物所有权关系中的风险负担

问：

租赁、质押合同中标的物的风险由谁承担？

在非转移标的物所有权的合同法律关系中，当事人之间的目标不是转移所有权，故适用“交付主义”来决定风险负担，难以自圆其说。

在这些合同法律关系中，应依“所有权主义”来判定风险负担，即若无特别约定或规定，由所有人负担风险。

（一）动产质押（以及不动产、动产抵押、留置）

在动产质押期间，因不可抗力等不可归责于质押人和质押权人的因素而导致标的物毁损，该风险由质押人承担。

但质押人亦丧失质押权【担保73】。

【物权208】第二百零八条　为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

【物权252

（1）】第二百一十五条　质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

【物权217】第二百一十七条　质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

【担保73】

例：

甲欠乙10万元，以一辆汽车作为抵押。

汽车遭雷击，请问此案如何处理。

1、甲负担汽车损失风险。

2、乙丧失汽车质押权。

3、乙可以就汽车保险赔偿金行使代位权。

4、甲乙之间的债务转化为普通之债。

（2）租赁合同（含融资租赁合同）

承租期内，因不可归责于双方当事人之间的原因致使租赁货物毁损，租赁物风险由出租人承担。

。

【合同231】：

第二百三十一条　因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

（三）货运合同（以及保管、仓储、委托、行纪、居间）

承运期间，因不可抗力的等不可归责于双方当事人之原因而致货物毁损的，由托运人或收货人（买卖合同之出卖人或买受人）承担货物风险，

【合同311】第三百一十一条　承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

【合同314：

运费问题】第三百一十四条　货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

（四）承揽合同（以及建设工程合同）

1、

2、

3、

（5）技术合同

【合同388】

3·16

1、孳息归属

（一）买卖合同的孳息归属规则（互易、赠与、借款等转让标的物所有权合同）

【合同163】第一百六十三条　标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

【交付主义】

例一：

甲乙母鸡买卖，定好价位后，甲欲将母鸡交给乙，母鸡下了个鸡蛋，鸡蛋归谁？

归甲。

例二：

甲乙买卖母牛，所有权保留买卖——价3000元，约定乙每月付款500元，半年内付清，母牛归乙所有。

6月1日，甲将牛交付予乙，8月5日，母牛产下一牛犊。

请问牛犊归谁所有？

归乙所有

特殊：

【母子分家】：

在所有权保留买卖中，肯能会出现原物与孳息归于不同人所有的局面。

【牛犊归乙】

（2）其他合同中的孳息问题

1、对于非转让标的物所有权的合同及其他法律关系而言，若无特别约定或规定，孳息的所有权应归属于原物所有人，适用“所有权主义”。

例如：

在租赁合同中吗，甲出租一母耕牛给乙使用，次日，母牛生一牛犊，该牛犊归甲所有。

2、抵押：

由于抵押不转移占有，原则上抵押人收取抵押物孳息，因为抵押权人不占用抵押物。

但符合下列条件者，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。

该条件是：

（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；

（2）抵押物已经依法被法院扣押。

●此处孳息收取的含义：

并非指抵押权人取得孳息的所有权，而是指抵押权人实际控制了孳息；然后再对孳息主张优先受偿权。

在未主张优先受偿权之前，孳息归抵押权人所有。

●抵押权收取孳息的功能及顺序：

（1）先抵收取孳息的费用；

（2）优先受偿

【注：

民法是个体系，要有思维扩散的能力，不能局限于合同中了】

【物权197】第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先冲抵收取孳息的费用。

3、【动产质押】

【物权213】第二百一十三条　质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

　　前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（1）质押合同如无相反约定，质权人有权收取质物孳息。

（2）该孳息所有权仍属于出质人，“收取”并非“所有”之义。

（3）收取孳息的目的在于控制孳息，以便主张质权。

（4）该孳息应首先冲抵收取孳息而生的费用，其余用以偿还借款，再有剩余则归还出质人。

第5节瑕疵担保

1、质量瑕疵担保

【合同155】第一百五十五条　出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

【合同111】第一百一十一条　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（1）关于质量要求

1、当事人有约定的，从约定。

2、无约定或约定不明的，适用法定质量要求（合同61）

3、出卖人对标的物的质量是否符合要求负证明责任。

4、对于标的物是否在风险转移时存在瑕疵，由买受人负证明责任。

5、【合同155】中的“不符合质量要求”，是指标的物不具备应当具备的价值、效用或品质。