法理学原理重要理论框架.docx

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法理学原理重要理论框架

法理学原理重要理论框架

3、古罗马时期的发展-斯多葛学派普遍理性观念（西塞罗——首次提出永恒法）p 26

自然法的普遍性 永恒法 自然法多元论

二、经院自然法（神学自然法）

理论基础：

神谕与自然p 28 两种关于自然含义的基本观念：

理想与行动

1、奥古斯丁的三分法（原罪说；双城说）永恒法、自然法、世俗法p 29

2、托马斯阿奎那的四分法  永恒法、自然法、人法、神法p 30

三、近代自然法（理性）

理论基础：

“上帝不存在”；自然-理性的要求

基本特点：

自然权利先于自然法p 34

1、霍布斯（全能政府）：

自然状态 社会契约（政治社会） 自然法（不变性）p 36

2、洛克（有限政府）：

 自然状态 社会契约缔结 自由与法律（实在法限制）p 38

3、卢梭（社会契约论）

四、自然法非神秘化趋势及其意义p 42——催生了实证法

第三章    法律实证主义与自然法的现代争论

一、法律实证主义兴起的背景

1、休谟有关事实与价值的区分（知识基础）（哲学基础）

A休谟定律p 45-笔记

B两个方面沉重打击自然法p 45

2、实在法体系地位的提高（政治因素）p 46（政治基础——即民族国家的崛起，各国法律的差异性显著）

王权、主权的兴起 -宗教的没落-实证法兴起

3、自然科学的发展：

欧几里得证明法和分析综合法

二、法律实证主义的核心主张（大纲）

1、被认为是基本立场的五种观念p 48 

2、两种基本立场-分离命题&社会事实命题

A分离命题（法律与道德不存在必然联系）

效力不可通过实践反驳p 50  分离命题不等于可谬性命题p 51，52

B社会事实命题（法律属于社会现象或人类的创造物）

（1）奥斯丁支持-法律命令理论p 52

（2）凯尔森支持-纯粹理论p 54社会科学、规范科学  基本规范p 56

（3）哈特支持-法律规则理论p 56（承认规则）

三、德沃金对实证主义的批评（德沃金与哈特等人的论战）

通过原则理论和对社会规则理论的批判,瓦解分离命题的效力,核心是通过原则与政治道德之间的链接,使得法律与道德的界限归于消灭。

1、对分离命题批判p 59：

A存在与规则不同的法律形态-法律原则

B缺少规则时仍然具有权利-权利命题

C权利命题的正当化-政治道德

D因此法律原则就是群体性政治道德要求的具体化，法律原则的存在本身关联了法律与道德

2、对社会事实命题批判p 61：

A区分社会规则与规范规则-义务并非来自社会规则而是来自规范规则

B区分强与弱的社会规则理论-强的社会规则理论是错误的，必须退到弱的社会规则理论

C弱的社会规则理论不具说服力-没注意到社会道德存在惯习性和协同性两种不同形态

D区分惯习性规则与协同性规则-惯习性规则基于对他人实践的尊重，协同性规则基于行为人自身持有的道德观念-惯习性以共识存在作为规则存在的条件，一旦法官之间就某一问题正义不下，社会规则就会丧失解释力；协同性否定了分离命题。

四、法律实证主义的分野

1、法律实证主义分野p 65

（1）排他性法律实证主义：

拉兹-来源命题（哈特的徒弟）

A强调承认规则的事实属性，即所有法律的法律效力都只能建立在事实的基础上，将所有道德论证都排除与法律效力的问题领域之外。

整体性反对德沃金。

B形式化的承认规则：

坚持表现为立法、判例或习惯之类形式化系谱规则的承认规则，才能驱逐道德论证

C法律绝对道德无涉的积极的分离命题

（2）包容性法律实证主义：

科尔曼-道德安置命题

A只要能够保证承认规则的存在就可以维持实证主义的基本立场的成立，即使承认规则中包括道德论证也无法改变其理论的实证主义属性。

部分批判、部分赞同。

B非形式化的承认规则：

道德论证必须以承认规则的许可为前提，承认规则界分法律与道德，是来自于承认规则的内容，因此承认规则不应当仅仅表现为形式化的系谱规则。

C可能、非必然存在道德论证的分离命题

2、对分离命题支持p 66

方法是一致的，均试图在法律原则的法律效力上做文章

（1）拉兹-法律道德必然分离，积极分离命题

     区分出有来源的法律原则与无来源的法律原则，通过强调来源的事实性，将无来源的原则视为无效力的原则，从而将其排除于法律的范围之外。

强调法律与道德必然分离的积极的分离命题，即不能够对于法律的效力问题进行道德评价，法律效力当然无法建立在道德论证的基础上。

（2）科尔曼-可分离命题，消极分离命题

     试图通过在承认规则中容纳道德内容，通过承认规则的鉴别作用，赋予所有法律原则以法律效力。

强调了分离命题的消极方面，只要能够证明法律与道德并不必然相连就足以保障实证主义的成立，因此强调法律与道德的必然分离并不必要。

即使承认某些法律的效力建立在到的基础上，只要保证这些道德能够被承认规则吸收，那分离命题依然得以成立。

（只有经过承认规则承认才成为法律，因而不具有天然的道德性）

3、对社会事实命题支持p 67

（1）拉兹社会来源命题 

将法官对于道德的运用放置在法律之外，以此维持社会事实命题。

A法律体系存在于确定具备三个要素：

实效性、制度性本质、来源

B实效性+制度性本质=法律的社会基础-弱社会命题（可能引起法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果）

C弱社会命题+来源=强社会命题-来源命题（来源=形式来源+解释性资料，必然表现为事实的性质）

D所有实证主义的共同基础在于法律具有社会来源，及法律的内容及其存在可以参照社会事实得以确认，而无需以来道德上的权衡。

（2）科尔曼作为社会惯习的法（社会规则和争议性结合的论证）

即使法官在个案中援引道德准则也不能说明社会事实命题无效，因为法官对于道德的援引基于“法官运用道德论证解决争议”这个实践事实。

A将社会规则的功能进一步限缩，它只解释法官义务之来源，即使承认社会规则理论无法解决所有人的义务来源问题，它依然存在有效地解释法官义务来源的可能。

B降低道德之争议性带来的损害。

道德并非都是具有极大争议性的，起码能为其划定相对明确的意义范围。

C认为规范规则的理论并不充分，起码某些规则就是社会规则

D有争议的规则仍是社会规则，因为法官的义务并非直接来自道德论证，而是来自“法官运用道德论证解决争议”的实践。

并非基于道德论证的有效性，而是由于援引道德的实践本身。

第二编 法规范论

第四章    规范的一般理论

*规范之于法律的双重意义

1、法律是一种规范（属性）

2、法律由规范组成（要素）

*规范

1、规范存有论（凯尔森）

作为存在的“规范”：

价值-规范-事实

2、规范理由论—规范是一种理由

（1）理由

A涉及观念的理由—理论理由（认识）

B涉及行动的理由—实践理由（道德理由/法律理由-说明性理由/正当化理由）

（2）作为“理由”的规范

A作为规范采取言行

B依据规范批评他人的偏离性言行

*法律是一种规范-规范是一种理由-法律是涉及行动的实践理由

一、规范与规范语句（规范存在于语句之中，借助语句进行分析）

1、语句类型p 73

（1）描述语句-事实关系（有对错）

（2）分析语句-逻辑关系（有对错）

（3）评价语句-价值判断（无对错之说）

（4）规范语句-应当关系

2、规范语句要素p 74 

（1）主体

（2）特质-应当性，禁止型，许可性

（3）内容-行为

（4）条件-断言规范/假言规范

3、规范语句的结构p 75应然模式

4、规范语句与规范p 76

5、直接规范与衍生规范p 77

二、规范的性质与类型

1、  描述性规则（自然法则）与规定性规则p 79

2、  规范的类型

（1）冯赖特的规范类型理论（主要规范和次要规则）p 82

A主要规范：

规定、规则、指引或技术规范     

B次要规则：

习俗、道德原则、理想规则   

C两者关系:

主要规范由单一性质，次要规范介于不同主要规范类型之间

（2）经验规则和实践规则p 84

A分类标准：

规范意向-规范意欲影响人的特殊方式

B经验规则：

不主张自己具有规范力量（不存在违反问题）

C实践规则：

要求规范对象把它的指示当做行为理由，独立与主观意愿。

法律、道德规范。

（可违反）

（3）三种实践规则：

A真正规则（道德规则）p 86

B权威性规则（法律规则）p 87

C惯习性规则p 86

三、规范与规范性

1、  规范与命令：

（1）主观的命令论（霍布斯、边沁、奥斯丁）-命令与法律 p 93

（2）客观的命令论（凯尔森）p 95

A命令只是一种比喻。

法律虽然是人的意志行为的产物，但真正对人产生拘束力的是规范而非意志。

B是与应当。

规范的效力不来自事实，而来自另一个规范-基础规范。

C制裁与服从动因。

真正的规范必须是制裁性规范。

D主次要规范。

2、  哈特的规则理论p 99

（1）规则与习惯（三个区别）

（2）被迫和有义务

（3）内在观点与外在观点

（4）一项规则存在的条件

（5）实践理论存在的问题

A不能用来说明非实践性规则 

B没有区别社会规则和理由

C剥夺了规则的规范性属性-依赖于被实践-不能解释权威规则（本身就构成行为的理由）

3、  规范与行为理由

（1）行为理由类型

A内容依赖的、慎思性理由（分为道德理由和审慎理由）

B命令是独立于内容的断然性理由（权威性理由）

（2）规则如何指引行为p 108

A实践差异命题：

规则存在的一个必要条件在于它有能力产生实践差异

B优先性命题和可行性命题（夏皮罗）

a优先性性命题无法说明规则的义务性特征，实质是将制裁当做一个慎思性理由予以考虑

b可行性命题是断然性的，描述了对待规范的规范性态度。

第五章    法律体系

一、法律体系基本问题

1、法律个体化理论p 112 存在问题

2、法律体系与暂时性法律体系p 115

3、法律体系的四个问题（拉兹）p 115

A存在问题  B特征及资格问题  C结构问题  D内容问题

二、法律体系作为规范体系

1、法律体系的内部结构和外部结构p 119

（1）内部结构特特点

（2）意义

2、凯尔森的内部结构理论p 120

（1）惩罚性关系：

一个规范的违反是另一个规定制裁的规范的适用条件

（2）生成性关系：

高级规范和低级规范之间存在的授权创设关系

（3）规范的动态概念与静态概念

3、哈特的两种规则理论  p 123 

（1）规范类型多样性

（2）提出并论证授予权利的法律规则-重大贡献

（3）初级规则-科予义务的规则-有缺陷

     次级规则-授予权利的规则

A承认规则-针对不确定性  B改变规则-针对静态性  C裁判规则-针对无效率

4、拉兹的内部结构理论p 127

（1）义务性法律与制裁性法律授予权力的法律-惩罚性内部关系

（2）授予权利的规范类型之一-PR类规范-调整性关系

（3）授予权利的规范类型之二-PL类法律-生成性关系

（4）许可性法律-普遍性禁止的例外

（5）确权性法律-赋权性法律、除权性法律、构成性法律

（6）生成的结构和运行的结构

5、麦考密克的规则理论p 132

产生规则、结果规则和终止规则

6、法律的规范性p 133

三、法律的制度特征

1、  法律机关的重要性p 135 次级规则、法官接受、间接指引

2、  法律主要机关

（1）起源模式：

通过法律创制机关说明法律体系的存在问题

A主权者模式

B凯尔森法律体系的实效p 137

C 批判p 138

（2）法律适用机关p 139

A 概念

B重要性

C特征

D作用-确定法律的内容，保证法律的实效

3、  法律体系的资格问题

（1）基础规范与效力之链（凯尔森）p 142

（2）承认规则（哈特）p 145

A 特征

B存在问题-社会事实

4、  法律体系的自治与开放p 148

（1）自治性：

可以独立于它所在的政治制度而运作

（2）开放性：

法律体系是一种行为理由体系，法律规范经常是向其他行为理由开放的

5、法律体系的总结-赞同拉兹p 148

第六章    规范与实践推理

一、原则与规则

1、原则的基本问题p 151

（1）四个基本问题：

存在、资格、特征、内容问题

（2）三种理论：

不存在法律原则；存在法律原则，但是与规则是程度差异；

存在法律原则，但与规则是逻辑差异

2、德沃金论原则与规则的逻辑差异

规则以全有或全无的方式适用  原则具有分量或重要性的面向p 153

3、原则、规则与行为理由（区分方法）p 156

（1）原则：

可欲性，一般性，非决断性

（2）规则：

原则的具体化（规则工具论），确定性-使用给定情形即产生决定性行为理由。

二、两种规则概念（规则与其正当化理由间的关系）

1、指示性规则p 160

（1）经验规则

（2）道德规则

（3）推理原则

2、自治性规则

（1）原则分歧与权威p 161

（2）权威的道德基础p 162

   拉兹三个命题：

依赖性命题、一般正当化命题、优位性命题

（3）自治性规则特征p 164

3、规则与法治p 166

（1）规则与权力配置（规则阻却性 意义）

（2）权限规则（配置权力）

（3）调整性规则

三、规范冲突与实践推理（规则所指引的行为与其正当化理由之间的冲突）

1．规则的层次p 171

2．规范性裂缝（过度包含和过少包含）p 172

3．规范性裂缝的几种类型p 174

与专业性有关的裂缝、与合作有关的裂缝

4．规范性缝隙与实践推理

（1）实践推理的模式

A.特殊主义的推理模式p 176

B.审慎的特殊主义（德沃金、迈克尔摩尔、阿列克西）p 178

C.推定的实证主义（肖尔）p 180

D.基于规则的推理（拉兹）p 181

E.最佳推理模式p 184

（2）法律推理的特殊模式p 185

法律义务不仅是一般性道德义务，还是排他性理由-法律推理的特殊方式：

来源性，形式恒定性 

第三编  法学方法论的概论

第七章    法学方法论的概述

一、法学方法论的概念

1、  法学方法论中“法学”的含义（法教义学）p 189

2、  法学方法的概念与特征p 194

概念：

主体法律人、适用法律规范、围绕法律人工作

特征：

评价性、体系性、分析性

3、英美法系中“法学方法论”的概念p 202  法律推理

二、法学方法论的地位与功能

1、法学方法论的地位p 205

（1）与法概念论、法价值论、法社会结构论的关系；

（2）与法社会学、法史学、法经济学等的通关系

2、法学方法论的功能p 211

（1）使国家机关之间的分工精确化

（2）可以确保平等原则的实现

（3）有利于法律人的自我认识和自我监督

（4）有利于对法官的裁判事实合理的外部监督

（5）有利于百丈法治的形式品质的实现

第八章    法律规范的内部证成

一、法律规范适用与证成p 220

内部证成与外部证成p 222（概念，关系）

二、推理中的推理规则p 228：

演绎推论、归纳推论、类比推论、设证推论

第九章    法律规范的外部证成

一、法律渊源：

1、概念与功能p 247

2、种类p 251（三分法）

3、适用规准p 256

（1）任何法律决定应该得到金额可能多的不同的法的渊源的支持

（2）任何法律决定应该得到尽可能多的重要性成都大的法的渊源的支持

（3）法律人在征程法律决定的过程中应该遵守发的渊源之间的优先性关系，但这些优先性关系是可推翻的

二、法律解释：

1、功能性质p 260

2、法律解释规准的形式与功能p 265

（1）语义学解释

（2）立法者意图或目的解释

（3）历史解释

（4）比较解释

（5）体系解释

（6）客观目的解释

3、适用准则p 272

（1）法律适用者在使用某个解释规准时必须对它所包含的前提做出一定的说明。

（2）特定的法律决定或命题应该受到尽可能多的解释规准的支持

（3）如果依据不同的解释规准对某个法的渊元的届时得到了不同的解释结果时，法律人应该按照衡量法则决定这些不同的解释规准的相对分量。

（4）法律人应该遵循法律率解释规准之间的优先性关系

第四编  法律价值论

第十章    法律价值总论

一、法律价值的概念和类型

1、对传统概念的反思（绝对超越指向）p 277

2、法律价值概念p 280

3、法律价值的基本类型：

内在价值与外在价值p 282

4、法律价值与法律理论p 286

二、法律价值的冲突及其解决

1、外在价值p 287（性质，类别）

2、内在价值p 291（8项内在道德）

3、冲突及其解决p 293

（1）基本类型

（2）外在价值与内在价值冲突

（3）内在价值之间冲突