试述我国亲权制度的建立.docx

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试述我国亲权制度的建立

试述我国亲权制度的建立

内容摘要：

权制度源于罗马法和日尔曼法。

现代各国民事立法大多设定了亲权制度,以保护未成年人的利益。

然而,由于我国法律中未确立亲权概念,更没有建立系统、完善的亲权制度,所以法官在处理这些案件时,难以找到直接的法律依据,当未成年人的权益受到父母侵害时,难以寻求到法律的保护,引发了许多家庭和社会问题。

本文浅谈亲权制度的发展以及存在的一些问题。

关键词：

制度、历史来源、现状、问题、建议

亲权制度来源于罗马法和日耳曼法，在罗马法称为家父权，有支配权力之意义,在日耳曼法中有保护权利之意义。

这一古老的概念渊源于罗马法和日耳曼法。

但近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的区别。

在早期的罗马法中，“家父权”以亲权人的利益为出发点，表现为家父对家子的占有支配权。

而日耳曼法的父权不同于罗马法中的家父权，它以子女的利益为出发点，表现为对子女的保护权。

与此相应，在中国的古代，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，有关亲子关系的立法，以孝道为本，“父权”和“尊长权”是中国亲权制的渊源之一。

中国古代“三纲”中的“父为子纲”，即是父权制度的理论基础。

中国古代的父权，不但和罗马法中的家父权有相同之处，表现为父对子的支配权，同时也含有日耳曼法中父对家子的保护权的性质。

一、亲权的概念

亲子关系在外国法中称之为“亲权”，是父母对子女基于身份关系所产生的权利和义务。

具体来讲，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的，因而，已成年及已因结婚而成年的子女均不在亲权的范围之内。

亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。

我国婚姻法中虽未专设亲权制度，但有有关的内容。

我国《婚姻法》第29条第1款规定：

“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。

”这就在法律上明确了父母双方即使离婚仍然是子女的父母。

《婚姻法》第17条规定：

“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。

”后来，我国《民法通则》进一步完善了父母对未成年子女的监护制度。

《民法通则》第16条规定：

“未成年人的父母是未成年人的监护人。

”第18条规定：

“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”该法第133条还规定：

“被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

但对未成年子女触犯刑律的，父母不承担刑事责任。

”1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条又明确规定：

“监护人的监护职责包括：

保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

”由此可见，上述规定就是亲权的全部内容，与亲权的概念完全一致。

但为什么在我国的婚姻法及民法中有亲权的实际内容而不采用亲权的概念?

其主要的原因是，我国传统的民法理论不承认私法概念，而亲权的基础是私法理论，所以我国民法中无亲权概念;其次，我国的婚姻法是和民法并列的基本法，民法上无亲权概念，而婚姻法又不承认私法理论，所以，婚姻法中也不使用亲权概念;此外，还由于受“左”的思想的影响，认为亲权是资产阶级法学理论中的概念，因而也有意回避使用。

经过这么多年的实践证明，这种做法未必科学。

如果承认民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的专门法律，那么就无法把亲属之间因共同生活而产生的人身关系和财产关系从民法中独立出去，民法的性质属于私法，而“婚姻法的实质是亲属法，必然为民法的有机组成部分”。

使用亲权概念，完善亲权制度，是进一步完善我国社会主义法制的必然要求，在改革开放的今天，我们更应当摒弃思想认识上的偏见，恢复亲权制度在我国民法中的应有地位。

二、亲权的法律特征

（一）亲权是父母基于其身份所有的权利义务，因此，亲权人，即行使亲权的权利义务主体，应为父母。

至于是以父母一方或双方为亲权人，则因父母子女关系类型的不同、是否存在妨害亲权行使的事实或法律上的障碍而有不同。

1对于婚生子女，如果父母双方健在且有正当夫妻关系，则父母均为亲权人，得共同行使亲权，应以其共同的意思决定亲权的行使，如果意见分歧，则应相互协商，合理解决。

父母虽处于婚姻关系存续之中，但一方由于种种原因不能行使亲权的，如一方死亡或受死亡宣告、一方行为能力受限制、一方长期外出、下落不明、重病、受刑或亲权被停止，应以他方为单独亲权人。

父母离婚时，则应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。

2对于非婚生子女，如未经生父认领，原则上以母为亲权人；如经生父认领，母为亲权人，我国台湾地区民法第1065条规定生父生母均为亲权人；如经准正取得婚生子女资格，则父母均为亲权人。

3对于养子女，应以养父母而不是以亲生父母为亲权人，其规则与上述婚生子女的情况相同。

4在我国，由于承认已形成抚养教育关系的继父母子女关系为拟制血亲关系，对继子女而言，生亲与继亲均为亲权人，但是生亲另一方与子女的法律关系依婚姻法第29条之规定并未消灭，所以也是亲权人。

此外，继亲将配偶他方的子女收为养子女时，生亲与养亲均为亲权人。

生亲另一方与子女法律关系消灭，不为亲权人。

（二）亲权的对象为未成年人。

在以往的法制上，不仅未成年人应服从亲权，成年人也应服从亲权。

但是，在现代社会，亲权被认为是专为未成年子女利益而设，故已成年之子女，不论其有无完全民事行为能力，也不管其是否独立谋生、能否自立，不属于亲权的对象和范围。

三、我国亲权制度的立法现状及其存在的问题

中国婚姻法中虽未专设亲权制度，但有有关的内容。

我国现行法上并无亲权的概念,但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。

这些内容散见于《婚姻法》《民法通则》《未成年人保护法》《收养法》的法律条文中以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》和《民通意见》等若干个司法解释中,这些关于父母与未成年子女间权利义务的规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。

从这个意义上可以说,我国已初步建立了实质意义的亲权制度。

毋庸置疑,上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用,并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。

但是,我们也不难发现,这些规定过于概括抽象,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,同时,区区数个条文,尚不足以涵盖亲权制度的全部内容,已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的要求。

概括来说,我国亲权法律关系的立法特征及存在的问题主要在以下几个方面:

（一）采用大监护概念给我国的法律理论和司法实践带来的混乱

具体表现为亲权和监护权的概念混淆，根据大陆法系的民法理论,亲权和监护在一定程度上有相似之处,都包括对行为能力欠缺的人的人身和财产进行保护和管理的内容,但二者也存在着诸多不同。

亲权和监护是有区别的。

尽管二者在权利主体,权利内容上都有一些相重合的内容,但是这种重合是交错进行的,并不存在谁包含谁的问题。

监护和亲权是两种不同的制度,自成体系,如果非要将两者糅合成一个制度来进行规范,势必会损害立法的科学性,妨碍这两种制度各自依其内在要求的发展完善和各自功能的实现。

最终造成的结果只能是,大监护概念徒有虚名,立法和司法实践各行其道。

正如张俊浩先生所说,在中国人的生活中,双亲的地位是不同于其他亲属的,也就是说,在习惯法的层面上是有亲权存在的。

对此,《民法通则》是无法否认的,仅凭一纸文件是无法改变的。

（二）关于父母对未成年人权利义务的规定过于笼统,不易操作

我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定十分简单,存在着严重的内容缺失。

首先,在权利义务的主体上,我国《婚姻法》只概括地规定了父母对子女有管教保护的权利义务。

其次,在权利义务的内容上,虽然《婚姻法》《未成年人保护法》《民法通则》及《民通意见》中加起来总共用了十几个条文的篇幅,但是规定的都十分简略,而且相当多的内容还是重复的。

再次,在权利义务的变动上,现行法律中仅在《未成年人保护法》第12条以及《民法通则》第18条中做了一个概括的规定,而且只包括当父母不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益时,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,另行确定监护人,即父母因剥夺而丧失权利这一种变动形式。

对于父母因丧失行为能力等法律上的原因或者因患病、长期外出等事实上的原因而无法行使对未成年子女的权利时,权利应该如何变动;以及父母对于未成年子女的权利因被剥夺或者其他事实上或者法律上的原因而丧失之后,能否在条件成就的情况下基于法定的理由予以恢复;还有父母对未成年子女的权利将在何种情况下完全灭失并不再恢复等等问题,在我国现行的法律中都找不到相应的答案。

并且对于剥夺亲权的法定理由,现行法律也没有具体的规定。

（三）关于父母对未成年子女权利义务的法律规定之间存在明显的不协调

如前所述,我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定散见于《婚姻法》等几部民事法律规范中。

由于这些法律规范制定的时代不同,有些甚至前后相差十几年,再加上我国的法典化程度相对还比较低,因此这几个法律规范在规定父母对未成年子女权利义务关系的问题上各自成一套,相互之间缺乏体系上的一致和内容上的协调,不但有大量重复的规定,甚至还有互相矛盾的地方。

此外,这种不协调不仅表现在不同的法律规范之间,即使是同一部法律规范之中,也存在同样问题。

（四）未将子女最佳利益原则作为判定父母离婚后亲权归属的最高原则

根据《婚姻法》《民通意见》的相关规定,可以判断出我国实行的是离婚后的父母共同亲权主义。

但是从《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中21个条文的规定来看,其对父母离婚后对未成年人的亲权归属的态度又是以单独亲权主义为原则,而以轮流行使亲权为例外的亲权归属模式。

从而形成了我国所独有的理论上的共同亲权主义和实际上的单独亲权主义的分立的并行,在实践中产生了很多问题。

而根据《意见》的规定,我国在确定子女抚养权的归属问题上虽然注意到了未成年子女利益的保护,但是并非是以“为子女利益”为最高原则的,甚至还有“为家长利益”的倾向。

四、建立我国亲权制度的立法建议

（一）在名称上采纳亲权的概念

亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。

没有一个具有高度概括性的概念,就无法以之为中心形成完备的制度体系。

对我国来说,使用亲权概念,不仅可以更好的瓦呐喊亲权同时,对亲权概念的采纳还可以使我国现行法中有关亲权的内容有所依归,并为进一步修正完善我国的亲子法律关系,从而建立起适应我国社会发展需要的亲权制度提供契机。

（二）在体例上明确区分亲权与监护

由于亲权不同于监护的特殊性,监护无法完全地包容亲权,因此关于父母对未成年子女之监护与父母外的人对未成年子女之监护的规定也不得不有所区别,亲权与监护的这些差异,决定了在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分,分别规范。

将亲权与监护分别立法,不仅有利于亲权制度的建构,使亲权人能正确的行使亲权,也有利于监护制度的完善,保护监护人应有的权利,而两种制度各自完善的最终结果,仍然是为了为未成年人提供完整而连续的保护。

（三）应该明确规定亲权的变动体系

　亲权的变动是亲权制度中保护未成年子女利益的一种救济措施,主要规定父母对未成年子女的亲权在何种情况下丧失,在何种情况下恢复,以及在何种情况下永久的归于消灭。

1、亲权的丧失。

父母对未成年子女的亲权的行使不是永恒的,无限制的,当其因某种事实上或者法律上的原因不能行使亲权时或者当其滥用亲权、不履行亲权义务而对未成年子女的人身和财产造成损害或者威胁时,为了保护未成年子女的利益,法律应规定暂时的停止亲权人的亲权。

2、亲权的恢复。

亲权的恢复是亲权丧失后的可能的结果之一,应规定丧失亲权的亲权人,在导致其失去亲权的理由消除之后,经相关权利人○4的申请,通过法定程序可以为其恢复亲权。

当然,如果导致其丧失亲权的理由一直存在,则亲权不得恢复,但是并不影响其所具有的恢复的可能性。

这是亲权的丧失和亲权的消灭之间最重要的区别。

3、亲权的消灭。

当未成年人死亡或者成年之后,由于再无亲权存在的必要,因此亲权绝对的消灭。

如果亲权人死亡,则对于该亲权人来说,由于权利主体不复存在了,则其对未成年子女的亲权自然归于消灭。

但该未成年子女仍然需要保护,因此是一种相对的消灭,此时由其他亲权人行使亲权,如果双方亲权人均死亡的,则对未成年人开始实施监护。

此外,收养关系的解除也是导致亲权相对消灭的原因之一。

（四）明确规范父母离婚后亲权的归属及行使

首先,应该确立“子女的最佳利益”为判定父母离婚后对未成年子女亲权如何归属的最高原则。

摒弃父母权利本位思想,将“子女最佳利益”置于“父母在法律上的权利”之上,使子女亲权归属问题的焦点从“谁有权担任亲权人”转变成“由谁担任亲权人对子女最为有利”,从而使保护儿童的原则内化到婚姻家庭法律制度之中,经过法制化、规范化,以确保儿童利益。

其次,建议我国确立单独亲权主义和共同亲权主义的双轨制,最为符合子女的利益。

个案应采用何种方式,应先允许父母双方协商;协商不成的,由法院依据未成年子女最佳利益原则判决。

再次,如果采用双轨制中的单独亲权主义,则对于有选择能力的未成年子女,在决定对其的亲权究竟应该归属于父母何方的时候,应该首先考虑的是该未成年子女的选择权。

我国亲权法律制度构建的设想：

指导思想应当是确立正确的亲权概念，以保护未成年子女权益为出发点，着重体现对未成年子女的全面保护，并且体现父母为未成年子女共同亲权人的男女平等思想。

其具体内容如下：

亲权概念的界定，父母共同亲权原则，人身照护权与财产照护权，亲权的丧失、中止和消灭的规则。

　关于亲权概念的确立及立法模式的选择问题。

我国《婚姻法》第17条规定：

“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

”该条文与亲权概念的涵义完全一致，但未使用亲权的概念。

有民法学者主张恢复亲权概念在我国民法上应有的地位，确立亲权制度，研究亲权制度的具体内容，将来在修改法律的时候再完善这一制度。

[2]但是笔者认为，民法典的颁布条件尚不成熟，民法通则的原则性、概括性又较强，因而应该首先从理论上承认亲权，区分亲权与监护的不同，然后在立法中对亲权作概念上的肯定，并作全面详细的规定。

亲权制度实质上是父母子女法律关系的一部分，是现行婚姻家庭法具体调整的。

在立法模式上有不少国家采用由婚姻家庭法典规定亲权法律制度。

如1968年《苏俄婚姻家庭法典》第8章是有关父母教育子女的权利和义务，第52条至第60条是关于亲权制度的详细内容。

所以，笔者认为目前我国的立法应加强完善婚姻家庭法，将亲权法律制度放在婚姻家庭法中。

如果将来我们的立法体例采用大民法模式，有关婚姻家庭方面的内容则为民法的一个篇章，在内容体系上并不会发生矛盾与冲突。

　关于父母共同亲权原则问题。

共同亲权原则是现代亲属法规定的亲权基本原则，是人类法律文化进步的表现”[3]对共同亲权原则的这种界定，包含有如下四个方面的内容：

其一为父母平等权利，而不是只为父亲享有。

其二为父母共同权利。

即亲权是一项整体权利，父母为共同亲权人，而不意味着将亲权分割，由父母分别享有。

具体行使亲权时，须从子女利益出发，协商一致，共同意思表示来决定。

其三，权利行使时须从子女利益出发，不得违背和侵犯子女利益。

其四，这一原则的适用以父母婚姻关系有效存在期间为前提条件。

　关于亲权法律关系的当事人问题。

亲权法律关系的当事人应包括三种主体：

其一，亲权人。

在共同亲权原则指导下，父母为亲权的共同主体。

但在实际中亲权的权利主体会有变化。

1.婚生子女的父母一方发生死亡事实时（包括被宣告死亡），生存一方即为单独亲权人，单独行使亲权。

2.婚生子女父母离婚时，亲权人则为直接抚养该未成年子女的一方。

3.非婚生子女以母亲为亲权人，当发生认领后，由直接抚养的一方为亲权人。

4.养父母为其养子女的亲权人。

5.继子女以与其共同生活的生父或生母为亲权人，与其形成抚养关系的继父或继母亦为共同亲权权利人。

其二，亲权相对人。

亲权权利人的相对主体为未成年子女。

我国《民法通则》对成年的界定为年满18周岁。

即子女满18周岁开始，亲权自然消灭，子女脱离亲权关系，自然丧失相对人资格。

其三，亲权义务人。

由亲权的绝对权性质决定亲权的义务主体为任何不特定的第三人，他们都负有不得侵害亲权的不作为义务。

违背此义务会构成侵权，须承担民事责任。

　关于亲权具体内容的规定，须遵循这样的准则：

亲权的设立目的是为了保护未成年子女的权益。

亲权相对主体须服从父母的亲权，这是对权利人的保证。

亲权人行使亲权时的特别注意义务是应与处理自己的事务同样注意。

而亲权人对未成年子女人身照护权和财产照护权则构成亲权的实质性内容。

　最后,无论是由父母双方共同行使亲权,还是由一方单独行使亲权,不与未成年子女共同生活的一方父母都有探望该未成年子女的权利,除非进行探望会对未成年子女的身体、精神、道德或感情的健康造成严重的危害,不得剥夺该方父母的探望权。

我国新修改的《婚姻法》中增加了对离婚父母的探望权的规定,对我国亲子关系的立法完善迈出了重要的一步。

以上的论述可以看出，我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定十分简单,存在着严重的内容缺失。

尽快建立和完善我国的亲权制度，从法律制度上完善我国的亲权制度，不但是理论上的需要，而且具有重要的现实意义，特别是对于未成年子女的成长和利益的保护是极为重要的。

参考文献

[1]参见史尚宽：

《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第662页。

[2]林菊枝：

《婚姻与家庭》，正中书局1976年版，第129页。

[3]参见杨大文主编：

《亲属法》，法律出版社1997年版，第272页。

[4]史尚宽：

《亲属法》，中国政法大学出版社2000年版，第675页。

[5]参见王泽鉴：

《民法学说与判例研究》

（一），中国政法大学出版社第513-517页。

另参见王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（三），第168-173页。

[6]与大陆法系严格区分亲权与监护不同，在英美法系，亲权与监护权不分，总称为监护，父母为当然监护人。

因此，下文在阐述英美法系之法制时，仍用监护之总称谓。

[7]夏吟兰：

《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1998年版，第297页。

[8]如澳门民法第1669条第二款规定，禁止得为完全禁止或仅限于就子女之代理及其财产之管理方面之禁止，禁止之对象得为父母双方或仅其中一方，且所涉及之子女得为全部、仅其中一名或数名。

[9]如我国澳门地区民法第1771条规定，行使亲权之禁止，绝不免除父母抚养子女之义务。

[10]李银河、马忆南主编：

《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第387页。

[11]梁慧星主编：

《民商法论从》（第六卷），法律出版社1997年版，第65页。