政府采购制度若干问题的立法研究.docx

政府采购制度若干问题的立法研究.docx

《政府采购制度若干问题的立法研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《政府采购制度若干问题的立法研究.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

政府采购制度若干问题的立法研究

政府采购制度若干问题的立法研究

　　伴随市场经济运行机制的完善，封闭的政府采购市场也逐步走向开放，政府采购制度正逐步在全国各地推行。

深圳等部分省市已经颁布政府采购的地方性法规，《中央政府采购条例》也在起草中，《上海市政府采购管理办法》经过几个月的紧张工作之后，已于1998年年底出台。

笔者参与了上海政府采购办法的研究和起草工作，本文试就起草上海政府采购办法的过程中遇到的若干问题，与国内外的政府采购立法进行比较，希望通过对这些问题的研究，有助于进一步完善我国的政府采购立法。

　　一、政府采购的概念

　　一般说来，政府采购是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众服务的需要，使用财政性资金以法定的方式和程序从市场上购买货物、工程和服务的行为。

　　从政府采购的概念，可以看出政府采购的基本要素有四项：

第一，政府采购的主体，是为开展日常政务或者为社会公众提供公共服务的政府和其他国家机关；第二，政府采购必须以法定的方式和程序，国际上通行的采购方式是竞争性招标采购；第三，政府采购的资金来源是政府的财政性资金；第四，政府采购的对象为货物、工程和服务。

　　对政府采购的主体范围，各地的立法基本规定是国家机关、事业单位和社会团体，但在立法过程中对国有企业是否纳入政府采购主体的范畴存在分歧。

一种意见认为，国有企业的资金来源主要是银行贷款以及社会募集资金，政府的财政性资金所占的比例很少，不宜纳入政府采购。

另一种意见则认为，凡是使用财政性资金的，都必须纳入政府采购范畴。

台湾地区的政府采购法，是将“国有”企业纳入政府采购的范畴，但并未出现“国有”企业，而是以法人或财团的名义出现。

新加坡的政府采购主体为政府部门和法定机构，而国有企业并非政府采购的主体。

上海的采购办法虽然将国有企业纳入了政府采购主体范围，但在表述上却采取了变通的方式，即将国有企业包括在有关单位之中，而没有使国有企业直接在法条中出现。

作这样的处理，是因为我国加入wto必须签署《政府采购协议》，而且我国政府单方承诺最迟在2020年对亚太经合组织成员国对等开放政府采购市场，如果扩大政府采购主体，就相应扩大了我国的政府采购市场，将来在国际贸易中会使国家利益受到损害。

而且，随着关于公有制经济实现多样化进程的推进，企业产权必然走向多元化，今后将难以区分国有企业与私有企业，而且国有企业的资金来源主要是银行贷款和社会募集资金，不是财政性资金。

因此，政府采购主体不包括国有企业，有利于避免我国在国际贸易中的不利地位。

此外，还应看到，政府采购制度从建立到完善有一个渐进的过程，在建立这个制度的初期，把政府采购规定在一个适当的范围，并在限定的范围内将这个制度牢固地建立起来，然后，逐步将所有使用财政性资金的采购纳入政府采购的范围，这样做，符合渐进的改革模式。

　　政府采购主体中的事业单位和社会团体的范围，没有严格的界定，这是各地立法普遍存在的一个问题。

虽然这些机构前面，一般都冠以一个限定词“使用财政性资金的”，但没有对使用财政性资金进行量化，不便于实际操作。

台湾地区的《政府采购法》第四条规定：

“法人或财团接受机关补助办理采购，其补助金额占采购金额半数以上，且补助金额在公告金额以上者，适用本办法之规定，并应受该机关之监督。

”这样的立法表述似可借鉴。

　　招标采购是国际上通行的政府采购方式。

招标采购分为竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购三种方式，》规定：

“招标必须采用竞争性招标或有限竞争性招标方式；符合第十二条规定条件的，可以采用议标方式。

”台湾地区《政府采购法》：

“采购招标之方式，分为公开招标、选择性招标及限制性招标。

”）其中竞争性招标也称为公开招标，是政府采购的基本方式。

此外，政府采购还有其他的采购方式，如询价采购、定向采购、单一来源采购等。

对招标采购，有一种不当认识，即将政府采购制度与招标制度等同起来，认为政府采购就是招标，招标是政府采购的全部，这是对政府采购制度的误解。

　　从现有的立法来看，对财政性资金的内容有不同的规定，《深圳经济特区政府采购条例》规定：

“财政性资金是指预算内资金、预算外资金、事业收入、以政府信誉或财产担保的借贷资金及政府所有的其他资金”；在正式通过的采购条例将上述规定修改为“财政性资金是指预算内资金、预算外资金及事业收入。

”上海市在起草过程中也存在类似的情况，上海市财政局起草的《上海市政府采购试行办法》规定：

“财政性资金包括预算内资金、预算外资金、政府承借或担保的债务等”；但《上海市政府采购管理办法》规定：

“财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金”。

不知出于何种考虑，财政部起草的《中央政府采购条例》并未对财政性资金作出解释。

笔者认为，这个问题应当充分考虑到我国的国情，财政性资金不仅应包括预算内资金和预算外资金，而且还应包括那些既非预算内也非预算外而是政府部门收取的公众基金、收费收入等。

　　我国中央政府和地方政府向外国政府或者国际金融机构的借款或者担保借款，根据外国政府的贷款协议和国际金融机构的贷款协议，应按照贷款协议的规定进行招标采购，从而排除适用政府采购法律、法规和规章的规定。

　　对政府采购的对象，在立法中存在表述方面的分歧。

国际上通行的表述方式为“购买货物、工程和服务”。

有人对这种表述提出异议，认为货物和服务是可以购买的，但不能购买工程，这种表述不符合汉语习惯。

深圳在起草的条例草案中曾表述为“采购物资、服务或者工程”，但在审议中，由于有人对这种表述提出异议，因此在颁布的条例中删去了“工程”。

《安徽省政府采购管理暂行办法》对采购对象表述为：

“购买商品或者接受服务的行为”，也没有把“工程”列入。

《中央政府采购条例》对采购对象则表述为：

“以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程或服务的行为”，但在关于《中央政府采购条例》说明中却表述为“提高所购货物、工程和服务的质量”，这两者之间的不同表述，说明了立法者故意在草案中回避这个问题，以避免被否定的结局。

台湾地区《政府采购法》第二条表述为：

“本法所称采购，指工程之定作、财物之受买、定制、承租及劳务之委任或雇佣等”。

（注：

台湾唐国盛律师在对《政府采购法》的释义中却表述为“…工程、财物及劳务之采购…”。

唐国

　　盛：

《政府采购法律应用篇》，永然文化，国民87年，第61页。

）从上述的规定不难看出，人们还不能完全接受采购“工程”这种表述。

从实际情况看，这个问题主要出现在法规的审议阶段，而法规的起草者对这种表述基本认同，学者也认同这种表述。

在这个问题上，上海在起草过程中各个部门的意见比较一致，没有拘泥于汉语使用习惯，而是容忍了这种外来语的搭配方式，采用了国际上通行的表述，…；…；促进供应商和承包商为拟采购的货物、工程和服务进行竞争；…”）即采购对象为“购买货物、工程和服务的行为”。

　　有关政府采购的国际协议和外国的政府采购立法，都将政府采购的对象规定为货物、工程和服务。

我国建立政府采购制度应当充分考虑国际通行的做法，政府采购的对象是特定的，货物、工程和服务是政府采购不可分割的部分，否则，就不是真正意义上的政府采购制度。

政府采购制度是我国市场经济法制的重要组成部分，直接反映我国的改革开放水平。

因此，政府采购的对象应当包括货物、工程和服务。

　　二、政府采购的原则

　　政府采购制度在西方国家已有200多年的历史，特别是本世纪三十年代以来，获得了较大的发展，形成了较为成熟的制度和原则。

在建立市场经济体制、走向国际化的过程中，我国的政府采购立法，应当充分借鉴和吸收国际通行的政府采购制度和原则。

　　公开、公平、公正、效率与效益等原则，是国际上通行的政府采购原则。

《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定，采购应当遵循效率与效益、公开、公正和公平等原则。

亚太经合组织成员国通用的采购原则是公开、公平竞争、透明和效率原则。

韩国规定，政府采购应当遵循国民待遇、公正、扶持中小企业以及鼓励共同参与原则。

新加坡的政府采购基本原则为透明原则、物有所值原则以及公平与公开原则。

　　公开、公平、公正的政府采购原则，体现了市场经济公平竞争的需要，赋予市场主体平等的竞争机会。

政府以公开、透明的方式进行采购，可以避免行政权力对市场的影响，并有效地防止权钱交易等腐败现象的产生。

这样做既适应了市场经济发展的客观要求，又有利于发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用，实现行政与市场在支出管理领域的最佳结合。

政府采购的这项基本原则，在国内各地的立法中都得到了确认。

》曾列举了五个政府采购原则，但《中央政府采购条例》未对政府采购制度的原则作出规定。

）

　　实行政府采购的目的在于强化对财政支出的调控，节约财政性支出，并减少资金的流转环节，从而提高资金的使用效益。

但是，政府采购是为了满足政府机构为开展日常政务的需要进行的，因而保障政府机构的正常运行是政府采购制度必须优先考虑的问题，这不仅是采购的效率问题，也是采购的社会效益问题。

因此，如何协调效率与效益、社会效益与资金效益之间的关系，是政府采购制度的理论和实践中的重要问题。

安徽和深圳两地的立法中规定了效益原则，但效益原则是指资金效益还是社会效益，并没有明确的规定，从资金效益和社会效益是有明显区别的。

资金效益是指财政资金的使用效益，是以财政性资金支出的数量大小来衡量的。

社会效益注意社会整体利益，因而社会效益不仅包含资金效益，而且还包含效率，因为没有效率的资金效益是不可能产生整体的社会效益，只有在效率中才可能出现社会效益。

因此，社会效益是资金效益与效率的统一。

政府采购应当在保证效率的前提下，实现采购的资金效益。

上海的办法在起草中，对效益与效率的关系曾颇费斟酌，也参考和研究了国内外的立法表述，最后表述为：

“政府采购应当遵循公开、公平、公正原则，维护公共利益，保证行政效率，最大限度地提高财政性资金的使用效益。

”

　　有的国家将物有所值列为政府采购的一项原则。

物有所值与资金效益既有联系，又有区别。

物有所值原则是以资金的使用效益为基础的，但又不局限于资金的使用效益，它的着眼点在于价格与效益的比，在于所采购的物品的效用和功能以及由此产生的社会效益。

应当承认，物有所值原则的价值取向，是符合政府采购制度的基本要求的。

它比效率与效益的表述，更具弹性，亦更具内涵，这项原则赋予了采购机构和采购人员从实际出发的自由裁量权。

因此，实施这项原则，需要有完备的法制环境以及全社会普遍的较强的法律意识。

不然，不利于对采购活动的监督，并有可能滋生腐败，导致财政性资金的滥用。

笔者认为，我国各地的立法中，都没有表述这样的原则，恐怕不是偶然的。

　　三、政府采购的管理体制

　　政府采购的管理体制有两种：

委员会制和部门管理制。

国务院和上海采取了委员会制，》第七条规定：

“政府采购主管机构为中央政府采购委员会采购委员会由财政部、国家经济贸易委员会、国务院机关事务管理局、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作部、国家审计署、国家工商行政管理局等部门组成，委员会主任由财政部部长兼任。

采购委员会下设政府采购办公室，负责委员会的日常工作。

政府采购办公室设在财政部。

”

　　《上海市政府采购管理办法》第四条规定：

“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构，负责制定政府采购政策、审议政府采购目录和协调政府采购的管理工作。

上海市政府采购委员会设立政府采购管理办公室。

政府采购管理办公室设在市财政局，负责政府采购的日常管理工作。

”）将有关部门吸纳到委员会，共同参与政府采购政策的制定，便利于协调和化解部门之间的矛盾，这有利于政府采购制度的建立和推行。

深圳和安徽采取了部门管理制，，负责管理和监督政府采购活动。

”

　　《安徽省政府采购管理暂行办法》第五条规定：

“县级以上地方人民政府财政部门是政府采购工作的主管部门。

”）规定财政部门是政府采购的主管机构。

财政部门作为政府采购的主管部门，一定程度上便利于对政府采购的管理，符合国务院机构改革关于一项行政事务宜由一个主管部门管理的精神，避免了多头管理。

但是，各种矛盾和冲突集中在财政部门，不利于政府采购活动的开展，从而妨碍了政府采购制度的推行。

　　从国