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旅行社安全保障义务之探讨
旅行社安全保障义务之探讨
旅行社安全保障义务之探讨——兼析一起旅游合同纠纷案例
（2011-07-0715:
41:
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一、引言
旅行社的安全保障义务是法定义务[1]、约定义务还是附随义务？
旅行社在第三者侵权造成旅游者人身损害、财产损失情况下，是否承担违约责任或侵权责任？
…实务中对上述问题的认识存在较大分歧，司法实务中甚至出现同类案件裁判结果相反的情况。
2010年10月26日，最高人民法院公布实施《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“最高院旅游解释”），首次明确了旅行社的安全保障义务。
以此为契机，笔者结合正在办理的案件，探讨旅行社的安全保障义务，以期对相关案件的处理有所裨益。
二、旅行社安全保障义务性质
关于安全保障义务的性质，理论上存在多种观点，比较典型的有：
附随义务说、法定义务说、法定义务与合同义务双重说。
附随义务说依据诚实信用原则，认为旅馆、饭店、娱乐场所以及其他经营者对消费者负有保护、照顾等合同附随义务。
司法实践中适用该理论对于旅馆客人被杀案、饭店客人中毒案、乘客乘车人身伤害案等做出判决。
法定义务说认为，法律、行政法规大量规定了各种具体情形下经营者承担的安全保障义务，而合同法中没有做出明确的列举性规定。
同时，作为附随义务的安全保障义务并不能涵盖对所有受害者权益的保护。
因此，应以法定义务为原则，也不排除特定情况下具有约定义务性质。
如果当事人在合同中约定了法无明文规定的安全保障义务，或者经营者或组织者单方面承诺了高于法律规定的安全保障义务，该义务同样具有法律效力。
双重说认为，安全保障义务的法源既包括合同约定，合同附随义务，也包括法律法规规定，因此既可能是约定义务，又可能是法定义务，二者经常发生竞合，竞合时，受害人具有要求违反安全保障义务人承担违约责任与侵权责任的选择权。
最高院旅游解释第7条明确规定了旅行社的安全保障义务。
该条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任时，人民法院应予支持”，从表述方法及适用条件看，该条规定了旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务应承担的侵权责任。
最高院民一庭编著的《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》（以下称“旅游解释的理解与适用”）中，对旅行社的安全保障义务性质界定为以法定义务为原则，约定义务为例外[2]。
同时，最高院旅游解释第8条、第14条、第19条分别规定了旅行社违反安全警示义务、告知义务、审慎选择义务的侵权责任，旅游解释的理解与适用中认为上述义务均为法定义务，属于安全保障义务范畴。
笔者认为，最高院旅游解释规定旅行社违反安全保障义务应承担侵权责任，是以旅行社安全保障义务系法定义务为前提，它排除了旅行社安全保障义务的附随义务性质，但并未排除其约定义务性质。
从法理上讲，合同双方约定的义务为约定义务，旅行社与旅游者有权在旅游合同中约定旅行社安全保障义务。
至于约定的效力及适用问题，涉及到法定义务的强制性及其他法律问题，但并不能否定旅行社安全保障义务的约定义务性质。
最高院旅游解释第3条规定了由于旅行社方面的同一原因造成损害的，旅游者可选择要求旅行社承担违约责任或侵权责任。
如果安全保障义务不具备约定义务性质，该规定将形同虚设。
同时，由于旅游活动具有跨地域性特点，从权利救济的便利性以及救济成本考虑，旅游者遭受事故后，通常将签约的旅行社诉诸法庭，要求签约旅行社对于旅游辅助服务者的违反安全保障义务行为承担违约责任。
若安全保障义务不具约定义务性质，不利于周全保护旅游者合法权益。
根据上述，旅行社与旅游者可以在旅游合同中对旅行社安全保障义务作出约定。
约定的安全保障义务低于法定义务标准时，因法定义务是法律的最低要求，约定义务因违反它而不具法律效力，安全保障义务为法定义务。
当约定的安全保障义务高于法定义务标准时,安全保障义务为约定义务。
当约定的安全保障义务与法定义务标准相同时，安全保障义务既为法定义务，又为约定义务，旅游者的请求权出现竞合，可以选择提出违约之诉或侵权之诉[3]。
鉴于安全保障义务具有抽象性，应以约定具体内容与法定具体内容相比较判断范围大小。
如旅游合同中仅约定旅行社负有安全保障义务，并未具体约定保障内容，则因无法确定旅行社安全保障义务的内涵，应视为约定不明，此时安全保障义务应认定为法定义务，不是约定义务。
三、旅行社安全保障义务的内容
如前所述，旅行社安全保障义务是法律上抽象的概念。
从公平原则出发，旅行社不是也不应该是旅游者的安全保险人，不应对所有的旅游事故承担责任。
实践中，需具体确定旅行社法定安全保障义务的内容与标准，用以判断旅行社是否违反安全保障义务以及应否承担相应责任。
具体而言，可从以下两方面把握。
（一）法律法规对旅行社义务的规定。
《旅行社条例》第39条第1款规定，旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。
《旅行社条例实施细则》第39条规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员，应当对其提供的服务可能危及旅游者人身、财物安全的事项，向旅游者作出真实的说明和明确的警示。
上述即规定了旅行社对旅游服务过程中危险事项的警示义务。
《旅行社条例》第39条第第2款规定，发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门。
该款规定了旅行社的积极救助义务。
《旅行社条例》第36条规定，旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社；《旅行社条例实施细则》第32条规定，旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求。
上述规定了旅行社对旅游辅助服务者及地接社的审慎选任义务。
（二）善良管理人的注意义务。
善良管理人的注意义务应以同行业具有相当知识经验的理性人在同等情况下的注意作为标准，客观认定。
行为人是否具有注意的知识和经验，以及他向来对于该事务所尽的注意程度如何，在所不问。
由于旅行社系旅游活动的组织者，旅行社通过组织旅游活动盈利，决定旅行社在旅游活动中应尽到善良管理人的注意义务。
对于旅行社而言，是否尽到善良管理人的注意义务，应结合旅行社作为旅游活动的组织者和管理者的身份及具体案情判断。
首先需要判断旅游产品本身是否存在可能危及旅游者安全的问题，其次，判断旅行社对旅游活动的组织和管理是否得力或有效。
如旅行社应确保安排的旅游行程时间、行程线路的合理性，确保旅游产品本身不存在可能危及旅游者安全的问题。
同时还应根据具体案情分析判断。
下面以笔者办理的案件为例具体说明。
案情：
原告甲某，被告乙旅行社。
甲某与乙旅行社于2010年8月13日签署旅游合同，约定甲某参加乙旅行社组织的西藏双卧12日游活动，同时约定乙旅行社提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。
甲某当日交纳了旅游费4650元。
2010年8月25日，甲某在旅游期间乘坐西藏某旅游汽车客运有限公司所有的藏AL0322号车发生交通事故，导致“腰一椎体压缩性骨折”，住院27天。
乙旅行社承担了甲某住院期间医疗费用共计十万余元。
甲某认为，按照旅游合同和相关法律法规，乙旅行社有义务保障甲某在旅游期间的人身安全，理应满足游客受伤后正当合法的治疗及相关赔偿要求。
现依法提起诉讼，请求乙旅行社支付其住院期间的医疗、交通、护理、营养补助等费用，并支付残疾赔偿金及精神损害赔偿金，同时要求退还旅游费。
另外，根据拉萨市公安局交通警察支队出具的道路交通事故认定书，西藏某建设工程有限公司（以下称“工程公司”）未经道路、交通主管部门同意许可，占用道路在道路中横向增设排水管线，未按规定设置明显安全警示标志；工程公司在此事故中负全部责任，司机在此事故中无责任。
甲某在事故后向交警部门提供的《事故经过说明》，表明事故发生前，迎面驶来一辆丰田车，由于两车相会，视线不清，未发现路障，发现时已不能及时处理，导致过路障时车跳起一米多高，导致甲某受伤。
本案中，对于工程公司占道横设排水管线且未设置安全警示标志这一危险事项，为乙旅行社所不能预见，而且即使乙旅行社预见到该危险事项，应当由乙旅行社采取防范措施以避免事故发生，而以旅游者的能力是无法避免或预防损害的发生的，因此，乙旅行社不负有对旅游者的告知、警示义务。
同时，乙旅行社委托了具有合法营运资质的运输公司、车辆及司机，且司机在事故中无违章，乙旅行社尽到了审慎选任义务。
乙旅行社在事故发生后，立即将甲某送往当地医院进行救助，并且垫付了所有甲某的医疗费用，乙旅行社尽到了积极救助义务。
因此判断乙旅行社是否尽到安全保障义务，就要看其是否尽到善良管理人义务。
案例中，乙旅行社安排行程出发时间是早上6点。
在西藏8月下旬的早上6点左右，天还未亮，需结合具体情况判断乙旅行社对此安排是否尽到注意义务。
笔者认为，在乙旅行社事先未了解运输公司对于行程路线是否熟悉情况下，安排天未亮时开始行程，未尽到善良管理人的合理注意义务。
但乙旅行社是否要就其未尽合理注意义务承担违约或侵权责任，取决于未尽注意义务与事故的发生之间是否有因果关系。
本案中，甲某的《事故经过说明》证实，事故发生前，迎面驶来一辆车，两车相会，挡住了司机的视线，在错车之后，司机发现路障，但已来不及刹车。
在此情况下，笔者认为事故的发生与乙旅行社未尽注意义务没有因果关系，乙旅行社不承担相应责任。
四、旅行社违反安全保障义务的法律责任
旅行社违反安全保障义务，旅游者有权提起侵权之诉，要求旅行社承担侵权责任。
旅行社承担责任的类型分为两种：
直接责任与补充责任，最高院旅游解释第7条第1、2款分别予以规定。
由于旅行社未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅行社承担赔偿责任，此为直接责任。
因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，旅行社未尽安全保障义务，承担补充责任。
结合立法本意及法理意旨，补充责任应限定于旅行社对于危险发生的防控能力相适应的范围内，即其能够防止或能够制止损害的范围。
若旅行社与旅游者在旅游合同中约定了具体安全保障义务，并且该义务等于法定义务或高于法定义务，当旅行社违反安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者有权提起违约之诉，要求旅行社承担违约责任。
这种情况下如果旅行社不具有法定或约定免责事由，应当承担违约责任。
旅游者选择提起违约之诉或侵权之诉，对其利益实现可能产生不同影响，主要存在以下几方面不同：
（一）诉讼主体不同。
违约之诉，旅游者只能以签约旅行社为被告，若因旅游辅助服务者原因造成旅行社违约的，人民法院可以将旅游辅助服务者列为第三人。
侵权之诉中，旅游者认为旅行社侵权，以旅行社为被告，认为旅游辅助服务者侵权，以旅游辅助服务者为被告，认为旅行社与旅游辅助服务者共同侵权，以两者为共同被告。
（二）归责原则不同。
按照《合同法》规定，违约责任适用无过错责任。
旅游者诉求旅行社承担违约责任的，仅证明旅行社具有违约行为即可，无需证明旅行社有过错。
旅行社只要不具有法定或约定免责事由，就应承担违约责任。
而侵权责任法、最高院关于人身损害司法解释、最高院旅游解释将违反安全保障义务责任的归责原则确定为过错责任原则，旅行社只对其过错行为承担相应责任。
（三）对第三人[4]的责任不同。
《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债务人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。
根据上述规定，在合同之诉中，旅行社应对地接社、旅游辅助服务者未尽安全保障义务造成旅游者人身伤害、财产损失行为承担违约责任。
其中旅游辅助服务者是否尽到安全保障义务应以其所属行业的标准与法律法规规定作为衡量依据。
旅行社对旅游从业者之外的与旅游业务无关的第三人侵权造成旅游者损害是否承担责任，与第三人侵权是否构成意外事件以及第三人侵权对旅行社履行安保义务的影响程度和阻却作用的大小，第五部分将详述之。
而侵权之诉中，贯彻行为人责任自负的原则，旅行社不为旅游辅助服务者或其他第三人行为承担责任，旅行社仅在自身有过错时承担相应责任。
旅行社选择旅游辅助服务者未能尽到审慎义务的，对因旅游辅助服务者过错造成旅游者人身伤害、财产损失行为应承担赔偿责任；在未尽到安全保障义务时，对于第三者侵权造成旅游者损害，承担相应补充责任。
上述情况下，旅游者需举证证明旅行社主观过错。
旅行社未尽到注意义务，可视为其主观存在过错。
当然，从周全保护旅游者合法权益出发，在旅游者无力承担举证责任或者让旅行社承担举证责任更便利情况下，法院可根据情况决定让旅行社承担举证责任。
同时，针对第三人为旅游辅助服务者还是旅游辅助服务者之外的第三人造成旅游者损失的不同，在认定旅行社的过错时，把握尺度应有区别。
鉴于旅游辅助服务者提供的服务属于旅行社提供的旅游服务一部分，因此对由于旅游辅助服务者过错造成旅游者损失的，认定旅行社的过错应从宽把握；而对于第三者侵权情况下，由于侵权行为的不可预测性，突发性，对于旅行社过错的把握宜趋于严格化。
（四）赔偿范围不同。
通说认为，违约责任限于财产性损失赔偿，不包括人身伤害与精神损害的赔偿，同时违约赔偿数额受到可预见性限制，不得超过旅游经营者订立合同时预见到或者应当预见到的违约损失。
而侵权责任中损害赔偿不仅包括财产性损失赔偿，也包括人身伤害和精神损害赔偿。
但在司法实务中，旅游纠纷的违约责任与侵权责任的赔偿范围差异很小。
除违约责任的损害赔偿范围不包括精神损害赔偿外[5]，其他赔偿项目及计算方式均相同。
违约之诉与侵权之诉还存在其他方面的不同，如管辖法院、诉讼时效、责任形式等方面的不同，此处不再细述。
五、旅行社在第三者侵权情况下的违约责任
前已述及，当旅游合同中约定的安保义务高于或等于法定义务的，旅游者有可能要求旅行社承担违约责任。
那么在第三者侵权造成旅行社未尽安全保障义务的，旅行社是否承担违约责任？
司法实务中争议很大，法院的判决结果各异，最高院司法解释也未能给出一个明确的意见。
我国《合同法》采取无过错责任为原则，过错责任为例外的归责原则。
现行法律并未规定旅行社违约责任适用过错责任原则，则旅行社违约责任应适用无过错责任。
因此，在第三者侵权造成旅行社违约时，旅行社应否承担违约责任，取决于旅行社是否具有法定或约定的免责事由。
约定的免责事由取决于旅游合同的具体约定，法定的免责事由在《合同法》中指不可抗力。
那么，第三者侵权行为对旅行社是否构成不可抗力，以及第三人侵权行为对旅行社履行安保义务的影响程度和阻却作用的大小，决定着旅行社是否对第三人侵权行为造成旅游者的损害承担违约责任。
目前，第三人侵权行为在旅游合同中是否构成不可抗力或意外事件，存在争议。
法院的看法不同。
有的法院认为第三者侵权行为对于旅行社而言，系意外事件，旅行社对该事件不能预见、不能控制并不能避免，旅行社应予免责。
该判决中并没有明确指出适用不可抗力的规定，但认为要求旅行社对旅客因意外死亡承担责任没有事实与法律依据，以此免除了旅行社责任[6]。
有的法院认为旅行社应当保障旅游者的人身安全。
根据《合同法》121条之规定，旅行社应对第三人侵权造成旅游者损害承担违约责任，旅行社承担责任后，可以向第三人追偿。
[7]笔者认为从旅游行业特点出发，对于第三者侵权造成旅游者损害，宜认定为意外事件。
旅游活动因其具有地点转移、环境变化之特点，遭遇意外的几率很大，其本身面临的风险大于一般交易，外来的因素特别容易对合同的履行造成干扰，尤其是与案件无关的第三人的侵权行为造成旅行社无法履行或完全履行安全保障义务，究其实属于旅游活动本身必然蕴含的风险，完全由旅行社承担产生不公平，最终会损害旅游行业的健康发展。
英国的《1992年包价旅游规则》中规定，对于旅行社没有履行或没有恰当履行合同义务，既不属于旅游包价者的过错，也不是旅游提供商的责任，而是由与合同无关的第三人引起，且该行为不可预见或者不可避免，或者超出包价旅游商控制能力之外的事件引起，该事件的结果即使预见到了，但是采取所有措施也不能避免，包价旅游商不承担责任[8]。
至于意外事件免责适用法律问题，尽管意外事件是否可以作为免责抗辩事由，我国学者未达成共识，但最高人民法院倾向于认为，从理论上区分不可抗力与意外事件有一定意义，但从审判实践的操作层面看，主张意外事件作为抗辩事由的，可以援引不可抗力的规定予以免责，比较有利于避免法律适用上的困难[9]。
目前，意外事件作为免责抗辩事由在我国司法实务中是经常存在的。
回到本文案例中。
由于案例中一些事实尚未查清，需分情况分析乙旅行社责任。
根据之前分析，仅就乙旅行社行为而言，乙旅行社不承担安全保障责任。
那么判断乙旅行社的责任，看第三人工程公司的违法设置路障行为对于司机而言，是否构成意外事件。
若事故路段属于公共道路，司机之前不知道路障，未有报道的交通事故，则第三人行为对于司机构成意外事件，因此造成甲某损害，乙旅行社不承担赔偿责任。
若事故路段不属于公共道路，则司机之前应该对其安全性进行考察；若司机未进行考察，或司机之前知道路障，或该路段有报道的交通事故，则司机未尽到谨慎注意义务，对事故的发生负有责任。
司机的违约行为视为旅行社的违约行为，旅行社应就司机的违约行为承担违约责任。
[1] 本文中讨论的“法定义务”不包括《合同法》中规定的合同义务。
[2] 最高人民法院民事审判一庭编著：
《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第86页。
[3]最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》（人民法院出版社2010年版）第46页中表述了相同的观点。
[4]此处的第三人与本文第五部分“第三人侵权”的第三人范围不同。
该第三人既包括旅游目的地旅行社（以下称“地接社”）、旅游辅助服务者，也包括旅游从业者之外的与旅游业务无关的第三人，而第五部分的第三人仅指旅游从业者之外的与旅游业务无关的第三人。
[5]《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》第21条明确规定了旅游者提起违约之诉的，其精神损害赔偿主张不予支持。
在此之前，旅游者所提违约之诉中是否支持精神损害赔偿能够纠纷存在争议，有的法院在违约之诉中也支持了旅游者的精神损害赔偿请求。
[6] 刘劲柳：
《中外旅游纠纷百案评析》，中国旅游出版社2008版，第194-195页
[7]刘劲柳：
《中外旅游纠纷百案评析》，中国旅游出版社2008版，第262-263页
[8]刘劲柳：
《中外旅游纠纷百案评析》，中国旅游出版社2008版，第336页
[9]最高人民法院民事审判一庭编著：
《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第171-172页。
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