法律推理讲义.docx
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法律推理讲义
首先有必要区分推理与法律推理。
推理
由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。
推理是形式逻辑。
是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。
其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。
而事实上，法律推理有着不同的涵义。
定义1：
“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。
这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。
“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。
”沈宗灵主编：
《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。
定义2：
“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。
”张文显著：
《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页
定义3：
“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。
”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。
“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。
由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。
……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。
……例如，后者是立法起草过程的情况。
”P.沃尔格伦（Wahlgren）：
AutomationofLegalReasoning：
AStudyonArtificialIntelligenceandLaw.ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston.p.149.
定义4：
“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。
一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。
……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。
而法官也从事着论证（辩论）活动。
在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。
”KentSinclair，“LegalReasoning：
inSearchofanAdequateTheoryofArgument”，CaliforniaLawReview，59，pp.821-58.（1971）。
定义5：
“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。
……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。
”NeilMacCormick，LegalReasoningandLegalTheory
定义6：
“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。
”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。
”[美]史蒂文？
J？
伯顿著：
《法律和法律推理导论》
定义7：
“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。
”解兴权：
《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月
定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。
让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。
法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。
这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。
法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。
但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。
实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。
就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。
显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。
综上，我们不难得到法律推理的特点。
1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。
法律推理所要回答的问题是：
规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。
2.法律推理受现行法律的约束。
现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。
在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。
在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。
3.法律推理是一种实践理性。
即一种思维过程。
在法律推理中，人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。
法学家的任务就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律精神与文字协调一致。
法律推理的方法
1、演绎推理
演绎推理系指前提与结论之间有蕴涵关系的推理方法。
所谓“蕴涵”是形式逻辑中的一个常用概念。
我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q，也即指，当p为真时，q也必然为真。
从这个意义上，也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。
具体到法律逻辑上，演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论。
即以裁判规范为大前提，以裁判事实为小前提，推演出的最后的判决结论。
演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的，在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论。
以下试举两例以说明演绎法在法律推理中的适用情形。
案例：
北京市石景山区××小学学生季某因与同学王某发生口角而怀恨在心，遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。
案发后王某家长报案，经侦查系季某所为。
季某也供认不讳。
在此案件中，因当事人季某年仅11岁，依《中华人民共和国刑法》第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任。
在此案件中，法院可直接依据演绎法的公式得出结论，而无须借助其他逻辑方法。
其推理过程如下：
大前提：
刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任。
小前提：
季某年仅11岁，未达到刑法规定的任何法定责任年龄，处于绝对不负刑事责任年龄时期。
结论：
本案中季某不负刑事责任。
2、归纳推理
归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，主要包括3种推理方法：
简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。
这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。
与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。
从而大大扩展我们的认识。
在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。
但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。
所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。
但无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。
运用归纳法（也只能凭借归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基！
法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：
除了所举事例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。
3、类推法
类推法是指由两个或两类事物在许多属性上都相同，便由此推出它们在其他属性上也相同的推理方法。
例如，已知甲事物具有a、b、c、d、e等属性，且已知乙事物具有a、b、c、d等属性，因而得出结论乙事物也具有e这种属性。
在类推中，拟加以认识的事物，并不是在它之中或者接近它（在其本质中）加以认识的，而是在该事物与另一些与它有某些相似点的比它更为众所周知的事物的关联（关系）中加以认识的。
因为类推的结论所断定的内容超出了前提所断定的范围，其前提与结论之间的联系具有极强的或然性。
故在传统形式逻辑中有时会被列为归纳逻辑的一个特殊形式。
而不被视为独立的逻辑形式。
在类推中对于归纳法运用愈勤则类推结论的说服力愈强，强制性愈大。
相比较归纳而言，类推表现出更明显的不稳定性及或然性，是一种更加大胆而富有风险的思维活动。
类推程序的有效性主要依赖于两个因素。
第一、为了扩展比较的基础，人们必须尽可能地出示许多特例；法律人也很尽力这样做，但大多数人无意去强调类推。
第二、类推的有效性相当根本的取决于比较点的选择，而且取决于确定被比较者的特征。
比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度的根据决断，因而取决于权利的运用，而这绝大部分都未被反思过。
这两个因素曾在很大程度上限制了类推的方法论上的作用。
尤其是第二个因素构成了各国刑法“严格禁止类推”的最重要的法理基础。
类推在法律上的运用不同于其他几种逻辑方法。
尤其是在刑法中，“严格禁止类推”更成为各国刑法所公奉的基本原则。
但另一方面我们又会时常发现类推在很多经典的成功法律推理中都扮演了重要角色。
4、设证法
设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。
该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。
皮尔士在研究逻辑推理时发现，我们时常都会面对某种很奇怪的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到说明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。
这种思维过程就是设证法，皮尔士曾举出几个例子来说明设证法是如何运用的。
第一个例子是有名的白豆案例：
由已知：
1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：
这些菜豆是从这个口袋里拿出的。
第二个例子是关于鱼化石的推理：
由已知：
1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得出结论：
这片大陆曾经是海洋。
第三个例子则来源于皮尔士的亲身经历。
有一次他去土耳其，在从码头到目的地路上，他遇到一个男人骑在马上，4个马夫为他撑着遮阳篷。
他想到只有当地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人就是省长。
这是设证法在日常生活中的一个具体运用。
设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。
这是因为归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。
两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。
其结论必然是极不可靠的。
相比较而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。
其在方法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。
设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。
而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由规则推论到案件。
它带有从结论发现法律的味道。
设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。
因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。
因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。
一句名言
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”这是霍姆斯讲过的一句话，成为了法律人众所周知的法律格言。
这句话虽然不是在本文中提出的，但这句法律格言表达的精神在《法律的道路》中也有体现，他在强调逻辑方法、形式重要性的同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。
霍姆斯是在1880年出版的《普通法》里推出这一著名论断的——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。
法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。
它不能被当作由公理和推论组成的数学书。
”他反对的只是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。
事实上，霍姆斯正是在深刻认识到逻辑的局限性才提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的。
这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。
在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。
按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。
因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。
从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。
但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。
也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。
因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。
霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。
无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。
当然，这种演迁过程在大多数情况下是悄微的，是我们不能察觉到的。
正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。
它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。
只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。
由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。
在这个过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。
严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成社会发展的桎梏，而背离了实质的正义。
霍姆斯反对的是死板的司法形式，而不是强调的是经验大于逻辑。
例题
2009年司法考试真题：
9.关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立？
A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相。
B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释。
C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。
D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响。
.【答案】C
【考点】：
本题考察法律解释和法律推理的特点。
分析：
A项中，作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相说法是错误的。
因为法律推理的目的是获得一个合理的法律决定，不是“绝对”的事实和真相。
B项中，法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释说法是错误的。
法律推理不可能“完全独立于”法律解释，这个和马克思的“事物是普遍联系”的原理相违背的!
D项中，法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响的说法是错误的。
既然法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。
法官要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。
故C说法正确。
因此，本题答案是C。
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