民事诉讼发回重审制度的反思和建构.docx

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民事诉讼发回重审制度的反思和建构

民事诉讼发回重审制度的反思和建构

　　   一、问题的提出

　　   在法治现代社会中,作为制度化基石的程序所具有的“限制恣意和吸收不满”的功能已受到人们的普遍关注。

民事诉讼程序也是如此。

民事诉讼程序在限制法官恣意和吸收当事人不满方面的功能是不言而喻的。

但是,民事诉讼程序要发挥这一功能,必须具备正当性（P.10）。

正当的民事诉讼程序,除了具备公正和效益的价值外,还应该具备安定性的价值（P.79）。

具有安定性的民事诉讼程序,要求民事诉讼法对审判程序的各个阶段,从起诉与受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议、宣判、送达生效裁判文书一直到裁判文书的执行都有规定,而法院在具体司法实践运作中必须根据法律的规定,在一个诉讼阶段结束后,或者及时将案件移交到下一个诉讼阶段,或者及时终结程序。

这是民事诉讼程序规则及其运作的正常形态。

然而,法律规定在特殊情形下,有时诉讼可以出现“发回重审”,即上级法院可以将案件退回前一个法院并由其重新进行相应的诉讼行为。

　　   不可否认,民事诉讼发回重审突破了民事诉讼程序的常态规则及其运作形态,似乎违背了民事诉讼法所坚持的程序安定的价值理念。

其实,此乃诉讼规则和司法运作的无奈之举。

如果当事人所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时,该裁判就没有正当性,应当予以否定。

因为程序的安定不应以牺牲公正审判为代价,否则,司法就有陷入“任意”的危险。

这样,发回重审合理与否涉及两个相对宏大的理论范畴:

其一,发回重审既要维护包含法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开等因素的程序公正价值,又要在程序公正和诉讼效益之间寻求平衡点,避免因程序回转带来的诉讼成本加大、诉讼周期延长等负面效应;其二,发回重审如何协调程序公正与实体公正之间的关系,通过发回重审来消解诉讼程序和认定事实方面的重大瑕疵,以换取更加公正的诉讼结果。

　　   各国立法和司法实践均对引起程序回转的发回重审给予必要的限制以保障诉讼公正、效益与安定之间的衡平。

美国民事诉讼规则对于引起程序回转的发回重审的适用持极其审慎的态度,无害错误（HarmlessError）原则是法院决定发回重审时必须考虑的问题,意在避免那些耗费成本却不产生收益的发回重审（remand）。

大陆法系虽然没有无害错误原则的规定,但以重大程序瑕疵来限制发回重审的适用,并且通过对不同上诉进行分类,做出不同的规定。

比如,在德国,控诉和上告中均有发回重审的规定:

“控诉法院认为更有辩论的必要”作为控诉程序中法定的发回重审的前提;（注:

《德国民事诉讼法》列举了五种“必要的发回”:

被声明不服的判决认为异议不合法而驳回的;被声明不服的判决只就诉之合法与否为裁判的;在关于请求的原因与数额都有争执时,被声明不服的判决先就请求的原因为裁判或驳回其诉的,但关于请求的数额的争执已达到可以裁判的程度时除外;被声明不服的判决是关于证书诉讼或票据诉讼而宜告保留权利的;被声明不服的判决是缺席判决。

参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,中国法制出版社20XX年版,第124页。

）诉讼程序有重大欠缺属于酌定的发回;上告程序中,如果自为裁判时,适用法律出现问题,可以发回重审。

　　   我国民事诉讼法以及相关司法解释规定的发回重审,既可以发生在二审阶段、也可以发生在再审阶段:

在二审阶段,第二审人民法院对于未经开庭审理而作出判决的、原判决事实不清或者证据不足的以及适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的上诉案件,可以撤销原判,发回原审人民法院重新审判;在再审阶段,不仅原审法院、上级法院对发生法律效力的判决因发现有错误启动再审从而可能导致重审,而且检察院或者当事人可以通过抗诉或申请启动再审从而导致重审等等。

（注:

我国《民事诉讼法》没有就再审案件的审理和裁判规定一个独立的审理程序。

根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第210条和第211条的规定,不论是人民法院提审还是按照第二审程序再审的案件都会发生上级法院对某一案件再审后,撤销了原一、二审法院的判决,发回一审法院重审而导致程序回转的情形。

）

　　   为了揭示我国民事

诉讼中发回重审是否具有合理性和正当性,笔者从引起发回重审的原因及其功能的角度,将发回重审分为因程序瑕疵引起的程序救济型发回重审和因实体错误引起的实体救济型发回重审,且限于篇幅仅就二审程序中引起程序回转的发回重审作一探讨。

笔者通过对《民事诉讼法》与十一届全国人大常委会于20XX年10月29日公布的《民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《民诉法修正草案》）就第二审案件发回重审制度修改前后的比较,分析阐明其进步与不足,并对进一步完善《民诉法修正草案》中第二审案件发回重审制度提出建议。

　　   二、我国民事诉讼法对二审程序中发回重审的立法规定及其缺陷

（一）程序救济型发回重审的立法现状及其缺陷

　　   程序救济型发回重审,是指二审法院发现一审法院在一审程序中存在程序错误,无论这种错误是否影响案件实体的公正处理,都将程序回转到一审法院并由其进行相应的诉讼行为。

　　   我国民事诉讼法和相关司法解释在二审程序中规定了弥补程序瑕疵的程序救济型发回重审。

根据我国民事诉讼法第153条第1款第4项的规定,我国第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序情形的,应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审:

“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。

很显然,在原判决违反法定程序达到影响案件审判结果的情况下,将案件的审理程序回转到第一审,这对于减少和防止程序违法、维护司法公正和程序效益等均有积极意义。

但是,由于立法上只规定了“可能影响案件正确判决的”这种模糊条件,没有规定适用于发回重审的具体情形,而违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”,赋予了二审法院极大的自由裁量权,这样就导致实践中种种弊端。

第二审人民法院对有些没有发回重审必要的、完全可以自行调查后改判的案件,如果原判决存在违反法定程序的问题,第二审法院想发回则不难找出理由,而且不同的法官往往有不同的判断标准,甚至有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力,导致发回重审存在不确定性和随意性。

其结果是既严重影响了程序的安定性,也降低了诉讼效率,更加大了当事人的诉讼成本（P.115）。

为了避免因程序违法而发回重审所适用情形的模糊问题,最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第181条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第（四）项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:

（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;

（2）未经开庭审理而作出判决的;（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;（4）其他严重违反法定程序的。

《民诉意见》第182条规定,对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。

《民诉意见》第183条规定,必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。

发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

毫无疑问,不考虑违法程序是否会影响案件的实体认定而将案件回转到一审,体现立法者已经意识到程序公正所具有的独立价值与重要性,不能不说是一个巨大的进步。

然而,有的发回重审规定缺乏合理性和正当性,主要表现在以下几个方面:

　　   第一,因违反回避发回重审而引起的程序回转有矫枉过正之嫌。

关于“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的”这条二审程序中发回重审规定,其本身没有任何问题,审判组织组成不合法或应当回避的法官没有回避的,极有可能对案件审理造成不利影响。

但问题在于民事诉讼法在第四章基本制度中己经对回避进行了专门的规定,而且对当事人的回避申请还设立了复议程序,应该说对当事人申请回避权的保护是比较严密的。

因此,将违反回避列为二审程序中发回重审的事由,未免有救济过剩之嫌。

笔者认为,对此至少也应该区别对待:

（1）如果当事人在原审中已经知道回避理由,并且提出回避申请,但法院未决定回避的,不论申请人是否申请复议,都不应允许二审法院据此发回重审;

（2）如果当事人在案件一审中没有发现回避事由,未提出回避申请,而在上诉中发现回避事由的,应当允许当事人在二审中申请回避并允许二审法院据此发回重审。

　　   第二,在第

二审程序中基于程序违法而导致发回重审的规定与再审程序中基于程序违法引起再审而可能导致发回重审的规定之间缺乏协调性。

根据我国民事诉讼法第153条第1款第4项的规定,第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序情形的,应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审:

“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。

也就是说,在第二审程序中,对于程序本身的错误,无论这种错误程度如何,均不会引起发回重审,只有当这种程序错误影响到实体问题正确裁判的,程序才有可能回转,这是典型的“重实体、轻程序”的体现。

但是,根据我国民事诉讼法第179条规定,在再审程序中除了“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,人民法院应当再审”这一“口袋条款”外,其余引起发回重审的八项程序违法事由,均不需考虑违反法定程序的事由是否会影响案件的实体认定。

这就造成了民事诉讼法内部立法本身的不协调。

对此,尽管《民诉意见》第181条对可能影响案件正确判决的违反法定程序作了列举式规定,但除了概括性规定外,仅仅列出了三项事由。

这三项发回重审事项虽然不需要从实体上再进行自由裁量,但还是与再审程序中因程序违法而引起的再审事由种类相差甚大。

因此,根据法律内部应当具有系统性和协调性的原则,立法上可以规定,对于在第二审中可能引起发回重审的情形应当适用再审程序中相应的规定。

（二）实体救济型发回重审的立法现状及其缺陷

　　   与基于程序违法引起的发回重审不同,实体救济型发回重审是指二审法院发现一审法院没有查清事实或者案件实体处理不公等实体性事由而将案件又回转到一审法院并由其进行相应的诉讼行为。

　　   我国民事诉讼法第153条第3项规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,发现原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。

最高人民法院《民诉意见》第185条规定:

一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。

按照类型划分,上述引起发回重审的事由可分为三种:

认定事实错误;认定事实不清或者证据不足;一审判决不准离婚而第二审人民法院认为应当判决离婚的案件。

从引起发回重审事由的功能和目的的角度加以考察,上述引起发回重审的实体性事由并非都具有正当性:

　　   1.以“认定事实错误”作为发回重审的事由不具有正当性。

立法上规定二审法院对原判认定事实错误发回重审,可能考虑的是这样既给予一审法院在新的审理中纠正自己认定事实错误的机会,又保障了当事人的上诉权利。

但这一规定既不符合诉讼效益原则,也有损法律尊严和法院的声誉。

根据我国民事诉讼法第151条规定,二审审查的对象既包括法律又包括事实。

二审法院要判断原审法院所认定的事实是否错误就需要审查这个案件正确的事实是什么,并把两者进行比较,才能得出结论。

如果二审法院已经查明原审法院认定的事实错误,又基于上级法院对下级法院的监督关系,那么,二审法院就应该在此基础上去纠正错误,而不应再发回重审。

二审法院将案件发回原审法院重审,由原