论医疗损害赔偿案件中的几个疑难问题.docx

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论医疗损害赔偿案件中的几个疑难问题

论医疗损害赔偿案件中的若干疑难问题

湖北省高级人民法院李为民

一、我省医疗损害赔偿纠纷的审判情况简介概述

（一）现状

近五年来，我省法院受理的医疗损害赔偿一、二审及再审案件均快速增长，原因不是单一的，具体有：

①民诉法的修改；②法律、行政法规及司法解释不统一；③执法尺度和裁判标准及不统一。

结果：

医疗损害赔偿案件的实体判决明显不公，案件的上诉率，申诉率大幅上升。

（二）审判中存在的疑难问题

从2007年6月份起，我作为调研组的成员，通过对全省医疗损害赔偿案件的大量申诉、上访、“闹访”当事人的案件的判决进行分析，并且走访了湖北省医学会、武汉市医学会、湖北省卫生厅、湖北省司法厅和武汉市武昌区人民法院，我们发现，我省中、基层法院在医疗损害赔偿纠纷的审理中存在对医疗损害赔偿纠纷的范畴、鉴定和法律适用三个方面的认识和适用极不统一的情况。

（三）采取的相应的对策

为理清困扰我省医疗损害赔偿纠纷案件审判的上述疑难问题，统一裁判标准。

我们对上述疑难问题进行了专题调研。

由我执笔，2008年3月起草了《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷若干问题的指导意见（讨论稿）》，先后于2009年4月、7月、8月在武汉市新洲区、荆门市、麻城市召开三次专题研讨会，征求中级人民法院的修改意见和建议，另外又于2009年8月8日、8月14日另外召开了由医疗卫生主管部门、省级医疗机构、我省民商法学专家、律师代表、基层人民法院法官代表参加研讨会。

在总结和吸纳各方面的修改意见和建议的基础上，最终形成了《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷若干问题的指导意见》，并报经院民事行政专业审判委员会、院全体审判委员会讨论通过。

施行半年来，在一定程度上消除了我省医疗损害赔偿案件裁判标准不统一的情况。

《侵权责任法》的通过，对于医疗损害赔偿案件的审理产生的影响（主要集中在鉴定和法律适用问题）。

二、关于审判中存在的三大疑难问题的解析

（一）关于医疗损害赔偿纠纷的界定

1、案由的确定问题

医疗机构与就诊的患者或者患者亲属之间产生的纠纷，笼统地说，就是医患纠纷，但如果患者或者患者家属因诊疗问题殴打医生或医护人员而产生的纠纷就是一般的人身损害赔偿纠纷，是广义上的医患纠纷，而不属于司法实务界通常所说的医疗损害赔偿纠纷。

对于医疗机构在诊疗等医疗活动与患者或者死亡患者的近亲属之间产生的纠纷，最高人民法院曾在法发〔２０００〕２６号《民事案件案由规定（试行）》中界定为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，后因早期的《医疗事故处理办法》中医疗事故的范畴较为狭窄，故在法发〔2008〕11号《民事案件案由规定》中划分医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两大类。

最高法院关于医疗纠纷的上述两类案由的划分源于民法学界的基本观点。

一种观点认为，医疗机构与患者之间因诊疗、护理等医疗行为而产生的关系为医疗服务合同关系，这是一种无名合同，在医疗服务合同履行过程中产生的纠纷可界定为医疗服务合同纠纷。

另一种观点认为，因医疗机构诊疗过程中的过失行为造成患者人身损害的，是一种侵权公民身体健康权、生命权的民事侵权行为，因而产生的纠纷可界定为医疗损害赔偿纠纷。

将患者与就诊的医疗机构就医产生的人身损害赔偿纠纷界定为侵权纠纷，在我国法学界、司法实务界均无什么争议，这在相关立法机关关于“医疗事故”和“医疗损害赔偿”的立法规定中得以充分的体现。

比如，早期颁布的《医疗事故处理办法》（国发[1987]63号）第二条将医疗事故界定为“是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。

”在对《医疗事故处理办法》进行修订后的《医疗事故处理条例》对医疗事故重新作了定义，界定为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，将人身损害后果扩大到第四级，即只要因医疗过失行为造成患者明显人身损害的，都构成医疗事故，故医疗事故的范畴被大大拓展了。

从现行医疗事故的定义看，它要求有明显的损害结果（而非仅为严重后果），有过失、有因果关系，这就把民法侵权责任构成要件全部包括在内，与我国民法学关于侵权责任构成要件的学理是完全一致的。

最新颁布的《侵权责任法》第七章医疗损害责任第54条关于医疗损害赔偿责任的规定（患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任）也体现了医疗损害行为从侵权法学的角度而言是一种民事侵权行为而非民事合同行为。

审判实践中，各级人民法院在受理医患纠纷时绝大多数当事人是以医疗损害赔偿纠纷（拟或医疗事故损害赔偿纠纷）而非医疗服务合同纠纷作为案由向人民法院起诉的。

究其缘由，我认为，这是由于我国现行的立法规定、法学界的主流观点及审判实务界的常规做法制约了当事人以医疗服务合同纠纷来作为案由来主张自己的实体权利。

首先，若患者或赔偿权利人以医疗服务合同纠纷主张权利，则根据我国民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的举证责任的分配原则（尽管最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立了医疗纠纷适用举证责任倒置的规定），由患者主张医疗机构的医疗行为有过失并对患者造成了损害，在医疗机构掌握几乎绝大部分住院病历等相关证据的情况下，患者或赔偿权利人没有相关的证据的举证能力或者说举证相当困难。

其次，当事人以医疗服务合同纠纷主张权利在理论上尚存有缺陷、审判实践难以裁判的问题，即医疗服务合同没有体现当事人意思自治的基本原则，合同未经过要约承诺，合同内容未经协商确定，且由于每个病例的病情不同，进而合同的内容无法约定，医疗机构基于其公益性而无条件的承诺提供医疗服务，因而人民法院难以判断双方当事人特别是医疗机构的违约责任。

此外，在实体上，患者或者赔偿权利人若以医疗服务合同纠纷为案由起诉，在诉讼请求上提出的精神损害赔偿金人民法院将不予支持。

故在我国目前的合同法及民法学、民事诉讼法学理论框架内，患者或者赔偿权利人不宜以医疗服务合同纠纷作为案由来主张自己的实体权利。

将本为医疗损害赔偿纠纷的案由确定为医疗服务合同纠纷其实并不利于保护患者或者赔偿权利人的基本权利。

目前，审判实践中有个别案件的当事人是以医疗服务合同纠纷向人民法院提起诉讼的。

比如载于最高人民法院案例公报上的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案，两原告系夫妻关系，因生育障碍到人民医院就医。

2002年9月9日，两原告与人民医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”（以下简称“协议和须知”）。

人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF和ICSI都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定人民医院将采取哪一种技术为原告进行治疗。

但郑雪峰缴纳的检查费为5400元，与人民医院举证的ICSI技术的收费标注中前三项相加的数额相符，而郑雪峰交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。

人民医院的诉讼代理人在庭审中亦认可人民医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。

人民医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。

虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，原告已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当是对治疗技术方案作出的选择，人民医院收费的行为应当认为是对原告选择的确认。

因此，亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。

人民医院为郑雪峰、陈国青治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑雪峰、陈国青同意，擅自改变治疗方案，而采用IVF方法，导致失败致诉。

法院认为，人民医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任。

从上述案例可以看出，如果医疗机构与患者之间存在书面的医疗服务合同，服务合同的内容明确、具体，产生的纠纷当事人完全可以以医疗服务合同纠纷向人民法院起诉，主张自己的实体权利。

但象前述案例的情况在审判实践中并不多见，最多见、最普遍的是双方当事人并无医疗服务合同，但在诊疗过程中发生人身损害而当事人硬性要求以医疗服务合同纠纷。

审判实例：

我省呙某、王某与南漳县人民医院医疗服务合同纠纷一案。

案情：

患者王洪强（呙明琼之夫受伤），送医院救治，服务合同关系，延误治疗死亡，医疗机构的行为构成违约，请求赔偿安葬费、死亡赔偿金、抚养费等27万元。

答辩（略）、一审法院审理查明的事实：

（略）、判决驳回当事人以医疗服务合同纠纷为由提起的诉讼请求。

上诉，合议庭评议意见（略）判决驳回呙明琼的上诉，维持原判。

本案人民法院法官在诉讼中行使了释明权，告知了当事人以医疗损害赔偿纠纷而不是以医疗服务合同纠纷为由起诉。

目前有些当事人之所以要求以医疗服务合同纠纷起诉，主要原因:

《医疗事故处理条例》赔偿的项目中没有死亡赔偿金；二则以医疗服务合同纠纷为由可以避免作医疗事故技术鉴定而改作医疗过失鉴定问题。

我院2009年出台的《关于审理医疗损害赔偿纠纷的指导意见》对此作出了明确的规定，“本指导意见所称“医疗损害赔偿纠纷”，是指赔偿权利人认为医疗机构的医疗行为有过错，造成了患者人身损害后果，向人民法院起诉要求医疗机构赔偿财产损失和精神损害而引起的民事纠纷。

”也就是说，我院对于因医疗机构的医疗过错行为造成患者人身损害而引起的损害赔偿纠纷作为侵权纠纷处理。

（注：

为消除当事人以医疗服务合同纠纷为由给法院审判带来的适用法律问题，我们在《指导意见》中增加规定了死亡赔偿金。

）

2、对医疗损害赔偿纠纷作进一步划分中的争论

《医疗事故处理条例》颁行后，最高人民法院于2003年1月6日下发的（法[2003]20号关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称《通知》）第一条将医疗损害赔偿纠纷界定为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”和“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”。

这种划分无论在理论上还是在司法实务中均引起了极大的争议。

审判实践中很多法院对前述划分解读为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”就是经过鉴定构成医疗事故的损害赔偿纠纷，而“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”就是经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构存在医疗过失而引起的其他医疗赔偿纠纷或一般医疗损害赔偿纠纷，这种理解不仅多出现在我省基层人民法院的案件审判中，在其他兄弟高院出台的关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导性文件也有所体现，比如陕西省高级人民法院、北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院等高院出台的关于审理医疗赔偿纠纷的指导性文件。

有些高级人民法院出台的关于审理医疗损害赔偿纠纷的指导性文件中作了这种划分。

相应的，医疗损害赔偿纠纷的鉴定也分为医疗事故鉴定和医疗过失鉴定。

我们认为，将医疗损害赔偿纠纷划分为“医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”既没有充分的学理基础，在审判实务中也是弊大于利。

首先，这种划分与医疗事故（或者说医疗损害）的概念本身相互冲突的。

医疗事故的范畴已经将《医疗事故处理办法》中规定的三级医疗事故即造成病员残废或者功能障碍的扩展到了“造成患者明显人身损害的其他后果的”，故简言之，医疗事故就是医疗机构的医疗过错行为造成患者明显的人身损害，或者说医疗事故的概念虽然冠之以“事故”一词，其实不过是“过错性医疗损害”的代名词而已，之所以冠之以“事故”一词，不过是为了便于医疗卫生行政管理部门对于医疗机构或相关的医务人员予以行政规制。

故在医疗事故（医疗损害）的基本范畴框架内，本身并不存在“医疗事故以外的原因产生的医疗赔偿纠纷”。

其次，医疗事故是侵权行为的结果而非原因，故它并不能作为进一步界定医疗损害赔偿纠纷的标准，如果将“医疗事故”作为划分医疗损害赔偿纠纷的原因，不仅对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”不能作出科学的界定，而且还导致审判实务界对“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”的理解产生重大偏差。

如有人将“医疗事故以外的原因产生的医疗赔偿纠纷”解释为“经鉴定不构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷”或“经鉴定虽不构成医疗事故，但医疗机构存在医疗过失的医疗损害赔偿纠纷”，或者解释为“因医疗行为产生的一般人身损害赔偿纠纷”等等。

为合理规避该规定带来的不利于保护当事人合法权益的后果，我院在《审理医疗损害赔偿的指导意见》中将其解释为“因非医疗行为产生的医疗机构与患者之间产生的损害赔偿纠纷”，这类纠纷包括非法行医纠纷、非医疗因素引起的意外伤害纠纷、医疗机构擅自解剖尸体、火化尸体纠纷等纠纷。

因此，即便是从文义解释的角度而言，将医疗损害赔偿纠纷划分为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”不科学，容易将医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷与一般医疗损害赔偿纠纷划等号。

第三，这种划分是以鉴定结论作为划分医疗损害赔偿纠纷的唯一依据，缺乏科学性。

在《医疗事故处理条例》颁行后，由于全国很多法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件在进行医疗事故技术鉴定后医疗机构的医疗行为构成医疗事故的比例非常之底（当然，这种底比例有很复杂的背景），促成了医疗损害赔偿纠纷鉴定、法律适用、赔偿标准的二元化。

故，患者在医疗机构就诊发生了人身损害向医疗机构主张权利而产生的纠纷，就是医疗损害赔偿纠纷，以医疗事故鉴定结论为唯一依据将医疗损害赔偿纠纷进一步划分为“医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”不具有科学性，应予摒弃。

特别是，在《医疗事故处理条例》将医疗事故的范畴中的损害后果进一步扩大到包括一般的明显的人身损害的情况下，医疗损害赔偿纠纷与医疗事故损害赔偿纠纷并没有什么明显的界限（医疗事故损害赔偿是过失性损害赔偿，而医疗损害赔偿还包括医疗故意行为造成的损害），且医疗事故的概念本身就是从侵权法学的角度来界定的，有利于当事人主张自己的基本权利。

《侵权责任法》出台后，最高人民法院关于医疗损害赔偿的案由、鉴定及法律适用等规定应当说失效了，故案由更不能定为医疗服务合同纠纷或者医疗事故损害赔偿纠纷，而是应统一确定为医疗损害赔偿纠纷。

三、关于医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题

医疗损害赔偿纠纷发生后之所以需要进行鉴定,是由于医疗行为的高度专业性、临床医学的复杂性等综合因素决定的。

目前审判实践中医疗损害赔偿纠纷中存在的最突出的问题是，最高人民法院下发《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗损害赔偿纠纷民事案件的通知》后，各地法院在审判中客观上存在一个医疗损害赔偿纠纷往往存在医疗事故技术鉴定结论和社会中介司法鉴定所进行的医疗过失鉴定结论，拟或当事人（特别是患者或赔偿权利人）在进行医疗事故技术鉴定后，又另行进行医疗过失鉴定等不正常现象，导致人民法院无法采信鉴定结论，这就是我们通常所说的医疗损害赔偿纠纷鉴定的二元化问题。

我们认为，因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷在2010年7月1日之前我省统一由医学会进行医疗事故技术鉴定。

（具体体现在我院下发的《关于审理医疗赔偿案件若干问题的指导意见》第15条规定：

当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。

第16条规定：

因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。

但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定的除外）

理由：

首先，关于发生医疗损害赔偿纠纷，2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》明确规定由医学会进行医疗事故技术鉴定。

而司法部在2000年11月29日在内部试行的司发通[2000]159号《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条关于法医临床鉴定中包括有医疗纠纷鉴定，与国务院《医疗事故处理条例》关于医疗事故技术鉴定的规定相冲突。

全国人大常委会在2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》中仅有法医类鉴定，该司法鉴定的分类中并没有医疗事故鉴定可由司法鉴定部门进行鉴定的明确规定，且该规定下发在全国人大常务委员会下发《关于司法鉴定管理问题的决定》之前，其效力等级低于全国人大制定的法规及国务院的行政法规。

其次，医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的鉴定范畴本身就是不同的。

为了明确法医类鉴定与医疗事故技术鉴定的关系，2005年9月25日全国人大法制工作委员会给卫生部复函《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（以下简称《复函》）规定：

“关于司法鉴定管理问题的决定第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定，但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。

对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。

”也就是说即便是《司法鉴定分类》规定有法医临床鉴定包括医疗纠纷鉴定，但这里的医疗纠纷鉴定的范围应限定于尸检、伤残等级鉴定问题，不涉及医疗机构的医疗行为是否有过错及因果关系的判断的鉴定。

该函明确了医疗事故技术鉴定与法医类鉴定的内容是不同的。

再次，医疗损害赔偿纠纷鉴定什么需要明确，从《医疗事故处理条例》第二条关于医疗事故的界定结合第三十一条的规定看，医疗事故技术鉴定鉴定主要包括医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故的等级及对医疗事故患者的医疗护理医学建议，这里需要说明的是，《医疗事故处理办法》曾将医疗事故划分为责任事故和技术事故，两者都纳入医疗事故鉴定的范畴，鉴于责任事故和技术事故的界限不明，特别是责任事故的范畴界定过于笼统、宽泛，将束缚医务人员的手脚，实不利于医学科学的发展，故修改后的《医疗事故处理条例》废除了责任事故和技术事故的不科学的划分，统一改称为“医疗事故技术鉴定”。

（案例：

对X光片的诊断失误引起的纠纷，略）。

医疗过错鉴定是鉴定医疗机构的医疗行为有无过错，对医疗机构的医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系不能作出鉴定结论，但审判实践中，医学会组织鉴定专家组进行医疗事故技术鉴定（仅进行技术鉴定，不进行责任认定），司法鉴定进行的是过失鉴定，不进行医疗事故技术鉴定。

医疗过失鉴定机构属司法部认可的鉴定单位；但审判实践中，很多司法鉴定机构不仅进行医疗过失鉴定，而且对于是否构成医疗事故，对医疗过失行为与损害后果之间是否构成因果关系进行医学方面的描述。

由于最高人民法院对哪些案件属于“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，哪些是“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”至今没有作任何具体的解释和说明，导致司法实践中很多当事人或规避作医疗事故鉴定，仅要求作医疗过失鉴定；或先作医疗事故鉴定，经医学会鉴定不是医疗事故，退而选择到司法鉴定所作医疗过失鉴定，进而在适用法律上人民法院的判决中出现了不是医疗事故的医疗纠纷赔偿因采信医疗过错鉴定结论并适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释赔偿数额数额还远高于医疗事故纠纷的不正常现象。

最后，从目前审判实践看，绝大多数的医疗事故技术鉴定结论从鉴定的程序、实体鉴定上更能体现科学性和公正性。

以湖北省医学会2003年至2007年法院委托鉴定的情况看，医疗事故比例分别为27.4%、39.1%、40%、62.5%，之所以医疗事故比例逐年上升，与市、省两级医学会严格鉴定程序和实体鉴定有重大关系。

而法医鉴定主要由法医组成，鉴定人员缺乏专业性、鉴定程序缺乏像医学会鉴定那样从抽取专家、提请回避、送交鉴定材料、专家与医患双方当面提问、陈述、答辩、当天作出鉴定结论等公开透明的鉴定过程，实体上法医鉴定往往从治疗结果来推测医疗行为有无过错，而医学会则更侧重于对整个医疗过程医疗行为进行判断。

此外，医疗事故探讨的是有无过错行为以及医疗过错行为与损害后果之间有无因果关系的问题，不仅仅是一个医疗过错行为的问题，司法过错鉴定对医疗机构的医疗过错行为与患者的损害后果之间进行因果关系的判断，实际上是进行医疗事故技术鉴定，有“越俎代庖”之嫌。

虽然在学界和部分律师中存在目前的医学会鉴定进行医疗事故技术鉴定有“叔叔鉴定侄儿”（注：

以前的鉴定有“老子鉴定儿子”）的说法，但我们认为，医疗过错鉴定从鉴定的内容、鉴定程序、鉴定人员等方面的天然不足以及过分偏向于患者的做法同样在司法实践中饱受诟病。

综上，我们认为不能因为个别案件中存在医学会鉴定不当而“因噎废食”，全面否定医学会组织专家组对医疗行为是否构成医疗事故进行的鉴定。

医学会的鉴定无论从程序上还是实体上更能体现科学性、公正性，由医学会进行鉴定利大于弊，有利于医疗纠纷的公正解决。

需要特别注意的是，《侵权责任法》未对医疗损害鉴定问题作出规定。

这将使医学会鉴定在该法实施后面临缺少法律依据的局面。

医学会最为关注医学会的鉴定还能不能做，该怎样做？

同时还存有一种担忧，即医学会鉴定专家库建成已经10年，从一无所有发展到今天，非常不容易。

如果医学会鉴定的合法性不能尽快明确，专家队伍一旦散了，再重建的成本就太大了。

法院也面临是否进行医疗事故鉴定还是进行医疗过失鉴定的真空期的问题。

其实，鉴定机构只是一个组织者，鉴定机构采用什么模式并不重要（当然双轨制的鉴定模式已导致了审判实践的混乱，弊远大于利），科学性和公正性是鉴定的生命。

医学会拥有庞大的临床医学专家资源，科学性没有问题，关键是公正性，而公正性是可以通过制度设计来提升的。

目前，卫生部与全国人大常委会、国务院法制办及最高法院共同商讨医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题，基本方向是医疗损害赔偿纠纷将实行单轨制的鉴定模式，将组成由医学会推荐鉴定人员，但鉴定资质由司法管理部门统一授予的新机制，可以基本解决鉴定机构的科学性和中立性问题。

鉴定的范围将以《医疗事故处理条例》为参照依据，重点鉴定三个方面：

诊疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范，诊疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为在损害结果中的责任比例，取消医疗事故技术鉴定中的完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任的四分法。

同时将进一步扩大医疗损害赔偿鉴定的范围。

四、关于医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题

《医疗事故处理条例》颁布后，最高人民法院发出了（法[2003]20号）《通知》，第一条规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

如前所述，由于对因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的理解不一，审判实践中有两种做法，一是构成医疗事故的，适用条例的规定确定赔偿标准；对不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用民法通则和相关司法解释的规定，即根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准。

二是有些地方依《民法通则》的过错原则确定医院是否构成民事侵权，但在确定医疗机构民事赔偿责任时，还是参照条例所确定的赔偿项目和计算标准办理。

最高人民法院民一庭负责人在《就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问》中提出：

对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为作为处理医疗事故特别规定的条例的范畴，因此，对这类纠纷的处理，不能适用条例的规定处理，而应当适用民法通则的相关规定处理。

实践中，各地大多将其理解为只要是医疗事故技术鉴定为不是医疗事故的，都是医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷，因此，实践中第一种做法带有普遍性。

但这样做带来的法律适用的二元化的不利结果是显而易见的。

由于条例的赔偿标准和人身损害赔偿的标准不一，相比较而言，条例的标准低于人身损害赔偿司法解释的标准。

这样出现医疗过错严重，患者损害较大，由于鉴定为医疗事故，按照条例的规定赔偿额度比较低，而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用人身损害赔偿司法解释的规定反而赔偿数额要