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关于吸收合并的问题

首次公开发行股票公司改制重组指导意见（公开征求意见后第19稿　2002/7/15）

第一章总则

第一条为规范首次公开发行股票公司改制重组行为，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）等法律、法规和中国证监会的有关规定，制定本指导意见。

第二条本指导意见规范依《公司法》设立并拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的股份有限公司（以下简称“拟上市公司“）及其主要股东等相关方面进行改制重组的行为。

指导担任首次公开发行股票主承销商的机构以及律师事务所、会计师事务所、验资和评估机构等中介机构，对所推荐的或参与执业的拟上市公司履行辅导、专业指导和尽职核查的义务。

第三条本指导意见所称改制是指依照《公司法》设立股份有限公司，在设立过程中及设立之后，通过改革内部制度和运行机制，建立规范的公司组织机构和治理基础，按照法律、法规、中国证监会的有关规定的要求及国际通常做法规范运作。

第四条本指导意见所称重组是指在拟上市公司设立过程中及设立之后，通过业务、资产、人员、机构和财务的合理调整和有效组合，使其符合发行上市的规范要求，形成独立经营和持续发展的良好基础。

第五条首次公开发行股票公司改制重组应遵循以下原则：

（一）有利于形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源；

（二）有利于直接面向市场，自主经营，独立承担责任和风险；

（三）有利于初步建立公司治理的规范基础，促进股东大会、董事会、监事会以及经理层的规范运作；

（四）有利于有效避免同业竞争，减少和规范关联交易；

（五）有利于突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力。

第六条拟上市公司成立不足三年，如需连续计算原企业法人或投入业务和资产对应的经营业绩，应符合完整改制重组的原则。

第七条本指导意见所称完整改制重组是指因出资将业务、资产、人员等经营要素由一个企业法人存量进入拟上市公司，应遵循经济上和财务上配比的原则。

本条所称配比至少包括有关业务、资产、人员、负债、收入、成本、费用等要素相互之间的配比。

第八条本指导意见所称整体改制重组是指采取由一个规范的企业法人变更组织形态而设立拟上市公司，原企业法人的业务、资产、人员等经营要素应整体进入拟上市公司，不得进行任何剥离。

第九条依《公司法》发起设立的拟上市公司，其发起人或股东投入的业务和资产应独立完整，并做到业务、资产、人员、机构、财务应与原企业或存续主体分开。

如对与主营业务不相关的资产或非经营性资产进行剥离，并需连续计算原企业法人或所投入业务和资产所对应的经营业绩，应遵循配比的原则。

第十条采取发起方式设立的，如出资人或拟上市公司在进行改制重组时，可以根据长远发展需要及其他因素不采取配比原则，但不得连续计算原企业法人或所投入业务和资产所对应的经营业绩。

第十一条采取变更设立拟上市公司的，可以根据实际需要对原企业主体的不良资产、债权、非相关业务、富余人员等进行剥离，但不得连续计算原企业的经营业绩。

第十二条拟上市公司在改制重组中应妥善处理公司与员工、消费者（客户）、供应商、债权人等利益相关者的关系，确信不存在利益纠纷及其他重大不确定因素。

第十三条拟上市公司在改制重组中应按国家有关规定做好人员分流及安置，妥善安置学校、医院、公安、消防、公共服务、社会保障等社会职能机构。

第十四条拟上市公司在改制重组中剥离的社会职能以及非经营性资产，应制定完备的协议，非经营性资产不得由拟上市公司承租经营或代替。

第十五条拟上市公司在改制重组中剥离的业务和资产不得对拟上市公司产生经营和费用的依赖。

涉及关联交易的，应订立公允的关联交易协议。

第十六条主承销商及会计师事务所、律师事务所、验资和评估机构等中介机构，有义务从各自的专业角度指导和督促拟上市公司按本指导意见进行规范的改制重组。

中国证监会在对辅导工作及发行申请文件进行监管或审核中，发现中介机构未履行勤勉尽责和诚信义务的，将视情况追究有关机构或个人的责任。

第二章不同类型企业的改制重组

第十七条符合《公司法》要求的国有企业、国有股占51%以上的企业发起设立拟上市公司的，在符合完整改制重组的前提下，可连续计算原企业法人或所投入业务和资产对应的经营业绩。

若追溯计算原企业经营业绩仍难以达到三年连续盈利的，不得追溯计算更上一层法人单位的业绩。

第十八条国有事业单位以完整的经营性资产出资发起设立拟上市公司的，如此照国有企业或国有股占51%以上的企业连续计算原单位所投入业务和资产对应的经营业绩，至少应符合以下要求：

（一）做到完整改制重组；

（二）国有事业单位进行企业化管理并取得企业法人营业执照；

（三）以经营性资产投入拟上市公司的，应将与主营业务有关的专利权、著作权、商标权、商誉权以及非专利技术等无形资产的权属转入拟上市公司，处理好科研单位与拟上市公司在研究开发、科技成果产业化等方面的关系；

（四）依法界定股权，做到产权明晰。

第十九条国有事业单位以其下属企业法人的经营性资产出资发起设立拟上市公司，需连续计算原企业法人或所投入业务和资产对应的经营业绩的，应符合整体改制重组的要求，并应自设立之日起独立运行至少一个完整会计年度方可申请发行上市。

第二十条对国有企业、国有股占51%以上的企业、国有事业单位发起设立拟上市公司追溯计算原企业法人经营业绩而原企业亏损的，但申报财务会计报表报告期盈利的，应提供在完整改制重组原则下充分的盈利依据。

除本指导意见外，中国证监会另有其他规定的，从其规定。

第二十一条两个以上的国有企业、国有股占51%以上的企业、国有事业单位以经营性资产出资发起设立拟上市公司需连续计算原企业经营业绩的，应将业务和资产完整投入拟上市公司，所投入的业务应相同或相近，或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系，并且应由设立之日起独立运行至少一个完整会计年度方可申请发行上市。

第二十二条国有企业、国有股占51%以上的企业、国有事业单位之外的其他企业或个人发起设立或变更设立拟上市公司的，应符合《公司法》及本指导意见的要求。

第二十三条由有限责任公司或规范的持续经营企业变更设立拟上市公司，需连续计算原企业经营业绩的，原企业的业务、资产、债权、债务、人员等应整体进入拟上市公司，不得进行业务、资产、人员的剥离。

对确需进行资产和业务调整并采取收购、出售等方式进行处置的，不得采取关联交易方式。

第二十四条有限责任公司在变更前或变更过程中进行资产评估并以评估值调整帐务的，不得连续计算原企业的经营业绩。

第二十五条同一企业（集团）内已有上市公司的，应围绕上市公司进行业务和资产的重组，不得再组建与上市公司业务相同或相似的拟上市公司。

第二十六条已有上市公司的企业（集团）如确需再组建拟上市公司的，其业务和资产应自成体系，业务与已上市公司、集团及其下属其他并行子公司完全不同，并避免供应、生产加工、销售等方面的关联交易。

第二十七条股份有限公司或有限责任公司先分立，再组建拟上市公司，需连续计算原企业经营业绩的，除应符合《公司法》等有关规定外，无论采取存续分立还是解散分立的方式，分立行为应遵循完整改制重组原则，分立后设立的拟上市公司和分立部分的业务、资产、人员、机构、财务应独立完整。

第二十八条采取存续分立的，可连续计算存续主体的经营业绩，但拟上市公司应自分立之日起独立运行至少一个完整会计年度方可提出发行上市申请。

采取解散分立设立的，可连续计算原企业法人的经营业绩，但拟上市公司应自分立之日起独立运行至少两年方可提出发行上市申请。

第二十九条公司上市后十年内，不得将其控股子公司上市，也不得采取分拆方式再组建拟上市公司，中国证监会特别批准的除外。

第三十条股份有限公司或有限责任公司采取合并方式设立拟上市公司，需连续计算原企业经营业绩的，除应符合《公司法》等的有关规定外，被合并公司的业务应与拟上市公司相同或相近，或存在纵向或横向的联系，被合并的公司进入拟上市公司应遵循整体改制重组的原则，合并行为须保证合并后设立的拟上市公司在业务、资产、人员、机构、财务方面独立完整。

第三十一条采取吸收合并和控股合并且符合前条要求的，可连续计算合并方和被合并方的经营业绩，但合并方应有盈利的记录，并应自合并之日起独立运行至少一个完整会计年度方可提出发行上市申请。

采取新设合并的，可连续计算合并各方的经营业绩，但应自合并之日起独立运行至少两年方可提出发行上市申请。

第三十二条在设立拟上市公司前后进行收购兼并（含资产或股权置换）的，被收购兼并的业务应与拟上市公司相同或相近，或存在纵向或横向的联系，被收购兼并部分进入拟上市公司应遵循完整改制重组的原则，保证在业务、资产、人员、机构、财务方面独立完整。

无论被收购兼并部分的法人地位是否存续,拟上市公司不得连续计算收购兼并日之前的被收购兼并部分的经营业绩。

第三章发起人及其出资

第三十三条拟上市公司的发起人或主要股东应符合《公司法》等法律、法规的要求，应是具有法定资格的境内外法人或自然人，但境内实际控制人不得通过境外的机构间接持有拟上市公司的股份。

第三十四条发起人、股东（追溯至实际控制人）应具有法定的发起人主体资格。

拟上市公司不得采取独家发起方式、变相公募方式发起设立，发起人人数不得少于5人。

自本指导意见下发后设立的，其人数不得超过50人。

第三十五条拟上市公司应建立合理制衡的股权结构。

本指导意见下发后设立的，单个发起人直接或间接持股占拟上市公司总股本的比例应不超过70%。

第三十六条拟上市公司可在改制重组中积极引进战略投资者或机构投资者。

符合法定条件的保险基金、养老基金、共同基金等机构可作为拟上市公司的发起人。

上市公司持有拟上市公司的股份不得高于10%。

第三十七条拟上市公司的主要发起人或股东为国家机构或部门、公共机构、有权代表国家投资的法人、以及国有企业、事业及其他法人单位的，应明确国有股权或控制权行使的方式（包括股权代表、决策权力的行使等），并在发起人协议或公司章程中载明。

第三十八条发起人或股东不得以任何形式委托他人财产为他人间接持有拟上市公司的股份，符合法律规定的机构除外。

第三十九条不符合法定要求的工会、职工持股会以及其他机构不得直接或间接持有拟上市公司的股份。

第四十条发起人出资应产权清晰，至少符合以下要求：

（一）发起人或股东以其持有其他企业的股权出资设立拟上市公司的，作为出资的股权应不存在质押等限制性条件，没有因法律诉讼等引致的重大争议，潜在纠纷等不确定性因素。

（二）作为出资的股权应是发起人或股东能够控股、且该股权所对应企业的业务应与所设立拟上市公司的业务相同或相近。

（三）发起人或股东的实际控制人也不得存在自身股权的重大不确定性因素。

（四）所有非现金形式的出资资产，拟上市公司应取得其权属证明或完整的所有权。

第四十一条发起人出资应订立发起人协议，明确载明各发起人的法定责任和义务。

主发起人不得联合自己或实际控制人的全资或控股子公司、孙公司，主发起人的股东单位共同出资组建拟上市公司。

本指导意见下发前，存在上述情况的，原则上应予以调整，如不能调整的，各出资关联方应合并持有的股份不得超过70%。

第四十二条发起人以经营性资产出资设立拟上市公司，为尽量避免上市后用募股资金收购相关资产，应投入与经营性资产对应业务相关的在建工程、主要为拟上市公司服务的辅助设施、为拟上市公司提供供应和销售服务的设施、以及与拟上市公司生产加工服务相关的设施。

第四十三条以股权方式出资占同一拟上市公司的出资额的比例应不得高于50%，以债权方式或债权转为股权占拟上市公司的出资额的比例应不得高于20%。

上市公司的股东原则上不得以持有上市公司的股权出资发起设立拟上市公司。

第四十四条投资公司或控股公司申请发行上市，应符合《公司法》及中国证监会的有关规定。

第四十五条发起人或股东以股权或债权出资的，或以债权转换为拟上市公司股权的，应对有关股权和债权的价值及风险进行评估，明确界定权属关系。

发起人协议应对股权、债权的划转方式，评估折股的依据，股权和债权的财务风险等作出约定，中介机构出具的评估报告和验资报告应充分说明上述因素，对涉及的风险明确发表意见。

第四十六条发起人或股东以经营性业务相关的资产出资，应同时投入与该经营性业务密切关联的商标权、专利权、著作权、商誉、非专利技术、特许经营权等无形资产，不得保留相关的经营性业务而单独以上述无形资产作为出资，也不得将相关的业务投入拟上市公司而保留上述无形资产。

第四十七条发起人以与经营性业务相关的资产出资，应依法妥善处理土地使用权。

拟上市公司原则上应以出（受）让方式取得土地使用权。

以租赁方式从主发起人或控股股东取得合法土地使用权的，应在协议中明确规定不少于40年的（承）租赁期限和确定的付费方式。

对以土地使用权出资的，应提供公允的土地评估报告。

第四十八条发起人以无形资产出资的，应在发起人协议中明确无形资产的权属划转，明确评估作价折股的方式，中介机构出具的评估报告、验资报告应对涉及的风险明确发表意见。

第四十九条无论采取何种方式设立拟上市公司，所聘请的验资、评估和审计机构应具有证券从来资格，其中评估机构不得同时担任审计机构。

凡不符合本指导意见的，应重新聘请有资格的机构进行复核或进行适当的调整。

第五十条对发起设立资产评估出现明显增值并据以调帐的，应有充分的增值依据，发起人协议应明确对增值的公允性无异议。

第四章改制重组涉及的重大资产、股权、债务变化

第五十一条拟上市公司最近三年（不足三年的应追溯原企业）在连续12个月内发生累计达50%或单次达30%以上的，但累计不超过80%或单次不超过60%的重大资产变化，应自变化之日起至少独立运行一个完整会计年度，方可提出发行上市申请。

第五十二条第二条本章所称重大资产变化的比例是指下列之一：

（一）置换，收购或出售资产的总额占拟上市公司最近经审计后总资产的比例；

（二）置换，收购或出售资产的净资产额占拟上市公司最近经审计后净资产的比例；

（三）置换，收购或出售资产相关的净利润占公司最近经审计后净利润的比例。

第五十三条拟上市公司及其实际控制人发生的股权转让、置换应符合《公司法》有关规定。

拟上市公司最近三年（不足三年应追溯原企业）在连续12个月内发生累计达50%或单次达30%以上，但累计不超过80%或单次不超过60%的重大股权变化的，应自变化之日起至少独立运行12个月，方可提出发行上市申请。

第五十四条本章所称的重大股权变化的比例是指下列之一：

（一）置换股权占拟上市公司总股本的比例；

（二）转让股权占拟上市公司总股本的比例；

（三）拟上市公司增加或减少股本占拟上市公司增资后总股本的比例；但是依照规定由公积金转增股本或以未分配利润送股，或等比例缩股等情况除外。

第五十五条拟上市公司发生前述重大资产变化或重大股权变化，并导致下列情形之一的，应自变化之日起至少独立运行24个月，方可提出发行上市申请。

（一）控股股东变更；

（二）主营业务（核心业务及其相关业务之和）变更；

（三）2/3以上管理层（包括董事、监事、总经理或副总经理、财务负责人、技术负责人、董事会秘书）发生变更。

第五十六条拟上市公司最近三年（不足三年应追溯原企业）在连续12个月内发生上述重大资产变化或重大股权变化累计超过80%，或单次超过60%以上的，应自变化之日起至少独立运行二个完整会计年度。

第五十七条拟上市公司最近三年（不足三年的应追溯原企业）在连续12个月内发生上述重大资产变化或重大股权变化累计超过80%，或单次超过60%以上的，并导致下列情形之一的，应自变化之日起独立运行三年，方可提出发行上市申请。

（一）其控股股东变更；

（二）主营业务（核心业务及其相关业务之和）变更；

（三）2/3以上管理层（包括董事、监事、总经理或副总经理、财务负责人、技术负责人、董事会秘书）发生变更。

第五十八条拟上市公司最近三年（不足三年的应追溯原企业）在连续12个月内发生债务重组（如以资抵债，债务转移等）金额占拟上市公司净资产比例累计达50%或单次达30%以上，应参照重大资产变化或重大股权变化的原则处理。

第五十九条上述资产、股权、债务变化应以拟上市公司合并会计报表为计算口径。

第六十条由有限责任公司整体变更为股份有限公司，未进行增资，但因以净资产折股导致注册资本增加50%以上的，应至少运行一个完整会计年度方可申请发行上市。

第六十一条无论发起设立、还是由有限责任公司变更设立拟上市公司的，在首次公开发行股票前一年内增加股本或股东的，其新出资的溢价倍数应有合理的依据，在首次公开发行股票的申请文件中应充分披露增资及其价格的详细情况。

第六十二条拟上市公司在重大资产、股权、债务变化过程中涉及非现金资产评估、验资等事项的，应严格执行有关规定，确保交易和定价的公平合理，决策程序应符合公司章程、内部控制制度的有关要求。

第六十三条拟上市公司在重大资产、股权、债务变化过程中，应聘请有证券从业资格的验资、评估和审计机构承担验资、评估、审计等业务，出具专业报告，并严格执行有关规定。

若聘请没有证券期货从业资格许可证的中介机构承担上述业务的，在申请发行上市前须另聘有证券期货从业资格的中介机构复核并出具专业报告。

第五章同业竞争

第六十四条拟上市公司应避免其主营业务（核心业务及其相关业务）与主发起人或股东（就追溯至实际控制人）及其控制的企业法人、或超过10%以上的股东（以下简称“竞争方”）从事相同或相似的业务，做到避免同业竞争或利益冲突。

第六十五条拟上市公司在申请发行上市前应与竞争方订立在今后避免发生同业竞争的协议，或取得竞争方的有效承诺。

第六十六条拟上市公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、安排募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。

第六十七条拟上市公司在提出发行上市申请前，应在有关发起人或股东协议、公司章程等文件中做出避免同业竞争的规定。

第六十八条对拟上市公司存在的同业竞争的，应在提出发行上市申请前应采取措施解决同业竞争。

第六十九条避免同业竞争可采取以下措施：

（一）针对存在的同业竞争,通过收购将相竞争的业务集中到拟上市公司。

（二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方。

（三）拟上市公司放弃与竞争方存在的同业竞争的业务。

第七十条对于非主营业务与竞争方存在同业竞争的，拟上市公司也应制定具体措施加以解决。

第七十一条对于是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对拟上市公司及其股东的客观影响。

对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有拟上市公司股份的，拟上市公司应从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。

第七十二条未经特别批准，拟发行上市公司不得制定运用募集资金收购有实际控制权的个人或法人资产的方案。

因解决同业竞争、重大关联交易等特殊原因需要用募集资金收购的，为确保中小股东、公司利益得到保障，拟上市公司应提供确保收购价格公允性的专项报告。

第六章关联方、关联关系和关联交易

第七十三条判断和掌握拟上市公司的关联方、关联关系和关联交易，除执行有关会计制定和准则的规定外，应坚持从严控制和披露的原则。

第七十四条拟上市公司的关联方主要应从影响与其发生交易的实际情况和关联关系的本质加以判断。

主要包括：

（一）控股股东及对其有实质影响的法人或自然人；

（二）其他2%以上股东；

（三）控股股东控制或参股的企业，以及合营企业或联营企业；

（四）直接或间接持有拟上市公司10%以上股权或表决权的投资者及与其关系密切的个人所直接控制的企业；

（五）与拟上市公司董事、监事、总经理（副总经理）、财务负责人、技术负责人、董事会秘书等有重要影响的个人及其关系密切的家庭成员（年满18岁的子女、父母、兄弟姐妹、配偶）所直接控制的企业。

（六）其他对拟上市公司有实质影响的法人或自然人。

第七十五条拟上市公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中,关联方直接或间接控制或施加影响的方式或途径。

主要包括关联方与拟上市公司之间存在的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系。

对上述关联关系的判断，应从控制或影响的实质关系加以判断，而不仅仅是基于关联方的法律形式，应披露关联方对拟上市公司进行控制或影响的方式、途径及程度。

第七十六条关联交易是指拟上市公司及其下属单位与各关联方之间发生的生产经营、资产交易、投资、债务等所有方面有关的交易行为，主要包括：

（一）购销商品；

（二）提供或接受劳务；

（三）代理；

（四）租赁；

（五）各种采取合同或非合同形式进行的委托经营等；

（六）买卖有形或无形资产；

（七）出让或受让股权；

（八）与关联方投资、合作投资设立企业，合作开发项目；

（九）提供资金或资源；

（十）收购兼并；

（十一）协议或非协议许可；

（十二）担保；

（十三）向关联方个人支付报酬；

（十四）合作研究与开发或技术项目的转移；

（十五）其他对拟上市公司有重大影响的交易；

第七十七条拟发行上市公司应在首次公开发行股票申请文件中予以披露的关联交易应包括（但不限于）：

（一）拟上市公司向关联方累计购买量占其同类业务采购量5%的交易；

（二）向关联方销售收入占其同业务销售收入5%以上的交易。

第七十八条对披露的关联交易，应详细披露该关联交易的以下事项：

（一）关联交易的名称和内容；

（二）数量

（三）单价及总金额；

（四）交易占同一业务交易总量的比例；

（五）交易及其定价的政策及决策的过程；

（六）发行律师、主承销商等中介机构对关联交易的意见；

（七）独立董事及监事会成员对关联交易公允性的意见。

第七十九条拟发行上市公司应通过改制重组尽量减少关联交易。

应结合自身实际制定有效措施，减少关联交易收入在营业收入或营业成本中的比例，减少关联交易产生的利润在利润总额中的比例。

尽量减少与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接生产经营环节的关联交易。

第八十条拟上市公司50%以上的营业收入、利润来自关联交易的，在没有制定有针对性的减少和规范关联交易的实施方案之前，不得提出发行上市的申请。

第八十一条拟上市公司申请发行上市前，不得存在以下情形之一的关联交易:

（一）发起人或股东通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预拟上市公司的业务经营，或者拟上市公司采取依托或委托控股股东进行采购、销售，而不拥有独立的决策权。

（二）从事生产经营的拟上市公司不拥有独立的产、供、销系统，且主要原材料和产品销售依赖股东及其下属企业；

（三）专为拟上市公司生产经营提供服务的设施，未重组进入拟上市公司；

（四）主要为拟上市公司进行的专业化服务，未由关联方纳入（通过出资投入或出售）拟上市公司，或转出无关联的第三方经营；

（五）具有自然垄断性的供水、供电、供汽、供暖等服务，未能有效地保证交易和定价的公允；

（六）拟上市公司的资金、资产被主发起人或大股东（就追溯至实际控制人）及其控制的企业法人、或超过10%以上的股东所占用；

（七）拟上市公司与主发起人或大股东（就追溯至实际控制人）及其控制的企业法人、或超过10%以上的股东存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为；

（八）其他对拟上市公司