比较法制史中国法律史学研究的新视角上.docx

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比较法制史中国法律史学研究的新视角上

比较法制史：

中国法律史学研究的新视角（上）

　　[内容提要]“比较法制史”无论是作为一种学科分类，还是一种重要的方法论，长久以来一直引起人们的关注。

早期的法制史学者不仅在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方法，还在《比较法制史》的教材编写上作了有益的尝试。

在新中国的法制史学科发展历程中，学者们也很重视比较法制史。

21世纪中国法律史学的发展应着眼于全球化，及时转换研究视角，尽快构建比较法制史的理论体系，发挥其在中国法律史教学与研究中的积极作用，以提高法律教育的质量。

　　[英文摘要]Aseitheraclassificationoflegalsubjectoranimportantmethodology，thecomparativelegalhistoryhasbeencausingpeople‘smoreattentionsince　theEndofQing　Chineseresearchershadmadegreatachievement　Intheirteachingandstudyingbyusing　facetheopportunityandchallengeofthelegalglobalizationIn21century，theChineselegalhistory　mustturntheoldviewsjustintime，andtheComparativelegalhistoryshouldplayakeypartintheChineselegaleducation.

　　[关键词]比较法制史/中国法律史/新视角

keyword:

Comparativelegalhistory/Chineselegalhistory/Newview

　　也许人们会认为，比较法制史属于比较法学的范畴，抑或等同于外国法制史，与中国法制史无甚关联。

实则并非如此。

考察中国法制史学科的诞生与发展历程，我们可以窥见，“比较法制史”作为一种学科分类，特别是作为一种重要的方法论，在中国法制史学科的教学与科研中早已得到了体现和运用。

时至今日，当我们探求中国法律史学科的完善时，比较法制史完全可以作为研究中国法律史学的新视角，发挥其开启创新思维、拓展研究视眼、培养高素质人才的重大作用。

　　一、“比较法制史”：

一种学科分类，一种重要的方法论

　　作为法制史学科分类的“比较法制史”

　　陈顾远说：

“中国法制史课程之为名，亦始见于日本。

”这已成为人所共知的事实。

在日本，有关法制史学科的分类中，除《东洋法制史》、《西洋法制史》外，还有《比较法制史》.材料所见日本有许多法制史学者擅长于“比较法制史”，并将“比较法制史”的成果与方法运用于法制史的教学之中。

如齐川真在所着《日本法的历史》第一编“法的历史研究的位置及方法”中，就很重视历史的方法，法与经济、政治的关系，并进行多角度的比较，其研究视野十分开阔。

在第二编“古代”部分第一章“倭国？

中华帝国？

册封体制”中，作者首先将日本法的发展史置于中华法系的大背景下阐释，让读者易于明了日本古代法的发展源流，特别是日本法与中国法的关系。

　　在香港中文大学历史系，其课程设置中亦有《比较法制史》。

大陆学界较熟悉的历史系主任苏基朗所任教的课程中就有《比较法制史》。

该系课程设置的宗旨是：

为了面对21世纪以及我们社会当前和接踵而至的各种严峻挑战，历史系在大学本科课程方面作了重大的改革。

新课程充分发挥历史学训练作为一门高度综合性学科的特点，以学生为本位，以世界为视域，以事业为道向，辅以学术的多元及跨学科训练，务求增强学生的宏观视野，包容心灵，创新思维，以及处变效能。

　　在国内，早在清末民初的法律教育中就有《比较法制史》的课程。

清末民初的法律教育脱胎于日本模式，故在当时的专门法政学校的课程中也设置了《比较法制史》。

1912年10月29日，当时的教育部公布《法政专门学校规程》，规定：

法政专门学校以养成法政专门人才为宗旨。

修业年限，本科三年，预科一年。

本科由预科升入，本科毕业，可进研究科，年限为一年。

本科设法律学门、政治学门和经济学门。

法律学门的必修课程为：

宪法、行政法、罗马法、法制史、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、外国语等；选修课设：

刑事政策、比较法制史、财政学、国法学。

笔者在北京国家图书馆分馆所见的“北京中央政法专门学校”的教材中就有《比较法制史讲义》，编者为该校教员黄寿鼎。

。

该书藏于国家图书馆分馆“文津楼”，编号为13155.）

　　新中国的法制史学科建设由于众所周知的原因出现了挫折与反复，《比较法制史》作为一门学科的发展也停滞不前。

随着全国法制史学的复兴，张晋藩教授于1987年在中南政法学院的一次演讲中，就提出了开展比较法制史研究的现实必要性和迫切性。

他说：

“法学理论方面有比较法理学，宪法方面有比较宪法，刑法方面有比较刑法，民法方面有比较民法，诉讼法方面有比较诉讼法，法制史方面有比较法制史。

这些都列为应用学科的必修课。

”同年10月27日，他又在《光明日报》发表《开展比较法制史的研究》一文，呼吁：

“随着法制史学科的发展，开展中外比较法制史研究不仅必要，而且也具备条件，在大学法律院校开设比较法制史课程，也应该提到日程上来。

”后来，中国政法大学法律系法制史教研室为博士、硕士研究生开设了《比较法制史专题研究》。

但据笔者所见之讲义，其体例与内容与所期待值相去甚远，看来，《比较法制史》作为一门独立学科的建设还有很长一段路要走。

　　作为方法论的“比较法制史”

　　最近百余年来，比较方法得到广泛运用，以至出现了许多冠以“比较”之名的学科，如比较宗教学、比较法制史学、比较法学等等。

然而，这并不意味着，比较的方法只是在这些领域才是有益的和必不可少的。

实际上，比较乃是思维本身的一项特征，是人类认识和理解世界的基本手段。

法律史学既有纵向的比较，即古今法律的比较，也有横向的比较，即中外法律的比较。

比较的方法将使我们对材料进行分析、研究、鉴别、取舍而达到了事半功倍的效果。

　　用比较研究的方法研究法制历史，在中国古已有之。

孔子说“殷因于夏礼，所损益可知也。

”不仅指出了夏商周三代发展的联系性，而且也是从比较研究中提出的结论。

由于古代的礼涉及到国家的典章、法制、礼仪等许多方面，所以有学者认为：

从某种意义上说来，孔子是比较法制史的创始人与鼓吹者。

，《政法论坛》1988年第6期，。

）至汉代，马融、郑玄既是经学家又是律学家，他们不仅说经解律、引礼入法，而且运用比较的方法考证三代以来的法律制度，为东汉的法制建设作出了重要贡献。

杜预所注《春秋左氏经传集解》也同样运用了比较分析的方法，去阐明先秦的典章制度。

唐朝着名的《永徽律疏》，是秦汉以来法制发展中最光辉的成就，显示了修律者在比较研究历史法制方面所付出的巨大功力。

至清代，薛允升着《唐明律合编》，即将唐律与明律进行对比分析，说明明律同唐律的渊源和区别，为法制历史的比较研究的方法提供了一个良好的范例。

至清末，沈家本主持下制定的以《大清新刑律》为代表的一系列法律，都是运用比较的方法研究中西法律的成果。

把中国的法制改革和世界法联系起来，从中外法律的横向比较中寻求改革中国法制的途径，可以说，沈家本是中国近代比较法制史的奠基人。

　　在比较研究方法上，杨鸿烈也曾作了多方面的探索。

在《中国法律发达史》一书中，他总结了外部研究与内部研究相结合的方法，即利用前者叙述法律的沿革、法律与国家的关系及法源等问题，利用后者说明各种法律的性质及进化等问题；他又总结了纵的研究和横的研究相结合的方法，即利用前者侧重于法律运用的研究，后者侧重于法典内容的研究；此外，他还总结了历史的方法和比较的方法，即利用前者考察法律的沿革，利用后者比较法律的异同。

　　在学科研究方法不断丰富的今天，由于新方法的使用，中国法律史研究的学术视角不断开阔，但也有学者认为，与日本、台湾地区的研究相比，我们对中国法制史的研究，就理论与方法而言似乎少了一些成熟而多了一些浮燥；五、六十年代形成的单一研究模式与目前陡然增多的各种各样的理论、方法之间缺少一种稳定的过渡，缺少一种学界普遍认可的基本的研究方法。

，法律出版社2001年版，第42页。

）

　　21世纪的中国法律史研究应体现一种开放的视角，更多运用比较分析的研究方法。

在比较中鉴别，在比较中选择，在比较中发展。

因而，有学者强烈呼吁：

“比较法律史或比较法律发达史的研究乃至建构这一学科体系，应当成为21世纪中国法律史学研究的一个重要领域”

　　二、中国法律史教学与科研中运用比较法制史的回顾

　　比较法制史在清末民国中国法制史教学与科研中的运用

　　清末民初法学教育勃兴，中国法制史学科也得到迅速发展。

如前文所述，在当时的法律教育中就有了《比较法制史》的课程。

其时的法制史学者大多学贯中西，深受日本模式的影响，在他们看来，既然古今中外的法制都可用一套概念体系来涵容，那么在某一范畴内进行中西、古今的比较研究，以此作为评价的基础，便是顺理成章的。

冯承钧的《中国法制史》首倡比较法制史，例述了古罗马与中国家庭制度、欧洲与中国封建制等问题；郁嶷的《中国法制史》列“中西法制之差异”一章，分列六条：

重保守与尚进取、家庭本位与个人本位、自然发展与外来熏陶、法以辅礼与礼法分趋、重君主与重国家、义务本位与权利本位；徐朝阳的《中国古代诉讼法》、《中国刑法溯源》参列西制，《中国亲属法溯源》参列外国古今之制及当时中国民律草案之规定；徐道邻《唐律通论》设“唐律之与现代法”、“唐律之与东亚诸国法”、“唐律之与罗马法”，等等，都是这一比较方法运用的结果。

　　杨鸿烈、陈顾远等早期着名的法制史学家都曾提倡在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方法，并进行了成功的有益的尝试。

杨鸿烈的三部法律史着作，都显示了作者具有开阔的世界性的法学眼光。

《中国法律发达史》的第一章开头就写“中国法律之特点与其在世界文化的位置。

”他认为，外国学者的着作不足以反映中国法系的全体，他“这部书就为弥补这种缺憾而作”。

他声明此书“是有意表出中国民族生产的法律经过和中国历代法律思想家的学说影响司法的情况”。

他还指出此书的大部分篇幅是指明中国法律根据的原理显与其他法系不同。

在《中国法律思想史》一书，他再次强调“要想彻底了解世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个中国法系的根本思想。

”《中国法律在东亚诸国之影响》一书的第一部分也专门论述中国法系在世界法系中的位置。

　　关于中国传统法律的特征和精神问题，陈顾远从世界各大法系比较的角度作了分析。

他认为“一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精神，虽彼此或有相类之点，但彼此绝无尽同之事。

”基于此种看法，他从“中国法制与儒家思想”、“中国法制与家庭制度”、“中国法制与阶级问题”三方面论述了中国法系的“特殊精神”。

陈氏比较准确地阐述了中国法系的哲学基础、社会基础和经济政治基础方面的大问题，对中国法律史学专题研究的深化和理论研究的深化都有重要的意义。

　　杨、陈等人在20世纪30年代出版的法律史学着作，不仅在内容上、观点上，而且在研究方法上都能表明中国法律史学作为一门独立的学科，已经具有了初步独立的品格。

可以说，他们的中国法律史学着作标志着中国现代法律史学奠基工作的完成。

“

　　新中国法制史学界对比较法制史的重视

　　在新中国的法制史学科发展历程中，学者们也非常重视《比较法制史》学科的建设。

曾宪义教授等曾就中国法制史学科的特点、中国法制史学与历史学的关系，特别是中国法制史的研究方法等问题作了精彩的论述。

他认为：

现代意义的中国法制史学是在现代社会科学分工科学化、专业化、合理化的基础上形成和发展的。

它的研究对象和范围决定了它的性质和特点，即它是历史学和法学两大科学领域中间的一个交叉学科。

作为研究中国法律制度发展演变史的学科，中国法制史学是历史学的一个分支，一门专史；作为研究中国历史上的法律制度的学科，中国法制史学则又是法学领域中一个十分重要的基础部门。

这种双重性质决定了中国法制史科学研究的重要性，也决定了学科的深度、广度和难度。

过去的法制史研究中，比较研究的成果特别是中外法制比较的成果甚为少见。

因此，“在今后一个时期内，比较法制史的研究也应在中国法制史研究领域中占有一席之地。

”

　　1979年9月，在长春召开的全国法制史、法律思想史学术讨论会上，张晋藩先生向会议提出了编写《中国法制史》的建议的设想。

但由于种种原因，编写计划耽搁。

1987年11月，中国法制史研究会召开了会长扩大会议，会议确定了编写《中国法制史》的六点指导思想，其中第六点是：

“从中外比较法制史的角度，开展研究，以便科学准确地揭示中国法制史的特点及其发展的规律性。

”

　　近年来也有不少学者主张在中国法制史学科的教学与科研中应重视比较研究的方法，将静态研究和动态研究、个别考察方法与比较分析方法、正面研究和比较研究结合起来.学者们还强调，当前开展中外法制史的比较研究具有十分重要的意义。

这是因为世界各国法制的发展既有共同性又有特殊性，并且在各自的发展过程中形成了既联结又冲突的相互关系和不同程度的相互影响。

因此，开展中外比较法制史的研究，可以了解中外法制史的体系、形式、制度、演变以及法律文化所具有的明显区别，可以更准确地概括中华法系的特点和规律；可以开阔法制历史研究的视野，推动研究工作的深化；可以从世界法制历史的发展中广泛寻求有利于我国当前法制建设借鉴之处。

　　受此影响，近年来，法律史学者在中外比较法制史领域也进行了大胆的探索，并取得了丰硕的成果，张中秋教授的《中西法律文化比较研究》与范忠信教授的《中西法律文化的暗合及差异》就是这方面的代表。

　　三、比较法制史学科的体系构建与在中国法制史教学中的积极意义

　　构建比较法制史学科体系的思考前人的探索

　　在20世纪初，中国法律史的研究除了其固有的学术传统以外，还出现了借用西方的法学概念体系和学科分类方法的现象。

学者们在传统史料的基础上，力图用新的概念体系，如经济、财政、教育、法典等来涵盖和取代传统的分类模式，构建新的学科体例结构.

　　黄寿鼎的《比较法制史讲义》可以说是笔者目前所见的国内第一部“比较法制史”学科的教材。

该书的体例结构为：

绪论、上古第一、中古第二、近世第三等四编。

其中绪论编分为：

释法制、国家法制之起源、东西各国法制之特色、比较法制史研究之范围、比较法制史之编例等六个子目。

上古第一编分为六章：

阶级制、政治制、军制、田税制、教育制、司法制，各章分别论及埃及、印度、希腊、罗马、日本、中国、波斯等国家的法制沿革。

中古第二编也分为六章：

阶级制、政治制、军制、田税制、教育制、司法制，各章分别论及法兰西、英吉利、德意志、俄罗斯、日本、意大利、中国等国家的法制沿革。

近世第三编同样分为六章：

阶级制、政治制、军制、田税制、教育制、司法制，各章分别论及法兰西、英吉利、德意志、俄罗斯、日本、美国、中国等国家的法制沿革。

全书结构。

）

　　由此可见，当时的学者们在使用新概念的时候，还难以避免西方之形与中土之神的矛盾，其模仿过程中的幼稚和粗糙也很明显。

但必须承认，中国法制史这一学科的确立，正是以这种西方式的学科分类为前提而建立起来的。

鉴于此，笔者认为，前人在《比较法制史》学科体系构建方面的探索不管是否成熟，仍然是值得后人记取的。

　　2.几个值得思考的问题

　　应该说，我们今天讨论的问题并不是一个前缘问题，而是一个老问题中的新问题，一个困扰了学界多年却仍然未找到理想答案的难题。

笔者在此无意、暂时也不能就《比较法制史》学科提出一套成熟的体例。

在搜集材料的过程中，笔者在学习前辈学人的成果之余，深感比较法制史的重要性，以及构建一门新学科的难处。

就所思所想，笔者认为，当我们准备构建比较法制史的体系结构时，以下几个问题是应当考量的

　　其一，界定学科研究的范围。

　　《比较法制史》研究范围之界定至关重要，因其涉及学科的基本定位。

关于比较范围之确定，梁治平曾提出“差异最大化”原则，他认为，比较研究的目的就是要通过对照的方法突出某一结构形态，从这样的立场出发，选择比较的单位就主要是依据“差异最大化”原则。

我们可以从不同的角度，为不同的目的就研究对象进行分类。

黄寿鼎在《比较法制史讲义》中对此所作的区分或许值得我们借鉴。

他说：

“比较法制史者，研究世界各国法律制度之沿革也。

史家之范围，以记述为主，论断次之，若探讨历史之情状，本文化之陈事，而讨论其因果，此历史哲学与社会学者之责任，不可责难与通常之历史学者。

法制史在网罗法制之材料，而叙述其变迁、因革之由来，其属于政治史经济史之范围者，则略勿论，以避重复也。

致比较各国法典之内容，而识其异同之故，则涉于比较法学之范围，非所之法制史也。

”，。

）

　　其二，处理与相邻学科的关系。

　　任何具有相对独立性的学科无不以其独特的研究对象和方法为凭借，比较法制史也不例外。

比较法制史与相邻学科如比较法、比较法律文化、外国法制史等的关系既有区别又有联系。

　　就比较法制史与比较法的关系而言，从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的比较不可分，梅因的《古代法》等着作就是对古代东西方各国的法制的比较研究。

进行比较研究往往要追溯法律的历史沿革，因此，在方法论上，比较法学着眼于比较，可说是横向研究，法制史着眼于历史，是纵向研究，而比较法制史则是纵向研究和横向研究的结合。

　　就比较法制史与比较法律文化的关系而言，比较法律文化的着眼点不是一般的作为法律实践活动成果的法律思想、法律观点和法律规范，而是在这些成果背后的更深沉、更稳定、更抽象的价值基础。

这使比较法律文化有别于文化学或法学其他学科。

比较法制史侧重的是对法制源流的考察研究，离不开法制发展与演变的法律文化背景。

可以说，用比较的方法研究历史上不同类型不同时期的法律制度，更能比较明显地体现出不同文化类型，不同地域、不同时期的法律制度的特色。

　　就比较法制史与外国法制史的关系而言，在方法论上，外国法制史是在时间上对不同类型国家存续的各种法律制度和体系主要进行纵向的研究。

相对而言，比较法制史是对不同外国法之间、本国法与外国之间以及不同时期的本国法之间的历史沿革的研究，既要求掌握有关外国法的材料，也要求充分地掌握本国法的材料。

　　其三，研究者必要的知识储备和开阔的世界性视野。

　　20世纪30年代的法律史学者处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律史问题，都具有开阔的胸怀和世界性的眼光，杨鸿烈懂数种外文，又留学日本，在这方面的见识自然比一般中国法律史学者要杰出一些。

杨鸿烈和陈顾远都受教于思想史学和法制史学方面的名家大师，都吸收了19世纪和20世纪初期法制史学的优秀成果，故能写出了无愧于时代的中国法律史学着作。

前辈学人的事例说明，中西、古今法制历史的比较研究，是一个富有魅力的领域，又是一个难于把握的领域，需要法律史学者作更艰苦的语言努力，更深厚的知识积累，才有希望获取更为准确的认识。

　　比较法制史在中国法制史教学中的积极意义

　　当法制史研究领域的比较研究成果凯歌前进时，中国法制史的教材建设却相对滞后，，法律出版社2001年版，第43页。

）未能及时将新成果体现出来，出现了不该有的脱节；在教材的编排中，编写者也未能在一些子目上尝试运用比较的方式，以便学习者一目了然，心知肚明，并避免教学者因水平之高低而出现教学效果的参差不齐。

　　作为一个后学者，笔者亦无意在此空发议论，但现有教材的体例需要不断地完善则是不争的事实。

众多的优秀的比较研究成果迭出，是可喜可贺的幸事，但其影响所及或许只是一个相对狭小的特定的群体。

而教科书要面对的是一届又一届的学生，其负有教育、启迪、培养后进人才的重大职责。

比较法制史有助于提高法律教育的质量，它可以向学生提供一个新的境界，增加许多知识，并提高他们的思考能力。

反之，一个国家的法律教育如果过于狭窄，就会使学生目光短浅，知识贫乏。

因此，21世纪中国法律史学的教学与研究应着眼于全球化这一背景，以开放、合作的思维方式看待问题，及时转换研究视角，关注现代化、全球化和后现代化思潮对法律史学研究的影响，赋予法律史学新的时代意义和现实价值。

　　在中国法制史教学中，中华法系的内容及其特点既是重点也是难点，因此，研究中华法系更应该运用比较法制史的方法，关注中华法系母法内容与子法内容的统一。

例如，中华法系的基本特点是否是“礼法结合”，学界尚未取得共识。

但如果将其放在世界法律发展史的广阔背景下，与其他几大法系，特别是与同属东方法的印度法系相比较，则使人容易明了。

又，中华法系以中国传统法律为母法，以东亚各国法律为子法。

但是，中国学者如杨鸿烈、李钟声先生等对中华法系的母法研究虽有丰硕成果，但对中华法系的子法研究不足。

这是中华法系研究中的一大缺陷。

开拓子法内容的研究，不仅是中华法系作为“法系”的缘故，更重要的是这种研究富有学术价值：

通过对于法基本特征及其形成、流变、解体的研究，来反观中华法系母法的形成、发展、瓦解，并从中提炼出中华法系母法的价值及其应世态度。

看来，总结中华法系的基本特点，还有待比较法制史研究的深入，通过对世界各种法系深层次的全面的比较之后，才能获得更为确切的结论。

　　同样的理由，在近代中国法律史的教学中，也许更应当注重与特定国家如德国与日本的近代法制史的比较研究。

这不仅因为作为同样相对后进的德国与日本法制史与中国近代法制史具有更大的可比性，而且还由于德、日近代化的法制直接影响着中国法制近代化的进程。

此外，德、日近代法制的发展史还为近代中国法制史的研究提供了很好的参照体系。

如果不对德、日等国的法制与中国近代法制进行全面的比较研究，我们就不仅不可能真实地描述中国近代法制史的全貌，也无法对中国近代各项法律制度的成因，以及中国法律近代化成败的原因作出正确的解释。

　　五、规范冲突的内容和结果

　　分析这些经验材料，我们发现，之所以出现违法现象大量存在、法外秩序普遍存在这样的法律实现状况，一个重要的原因是存在着大量的社会规范，它们和法律规范存在着冲突、竞争的关系，从而最终使得人们的行为偏离了法律的要求，导致了书本的法和行动中的法的巨大差异。

具体地说，在两个纠纷所涉及的法律的范围内，法律规范和社会规范之间的冲突和竞争的情形主要可以归纳为下列五个方面。

　　关于结婚的年龄

　　1、法律规范

　　《婚姻法》规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，婚姻无效。

　　2、社会规范

　　在中国传统的农业社会中，早婚早育一是一种普遍的接受的规范，在山西兴县，这一规范同样还有一对程度的影响，其中农村地区有其如此。

正式由于这种习俗普遍盛行，所以我国才通过法律和政策提倡晚婚晚育。

　　3、冲突结果

　　在退婚纠纷中，女方结婚时只有17岁，低于婚姻法规定的20岁。

而在纠纷解决过程中，婚姻双方都未提到这一点，人民调解员也没有指出这一点，反而努力维护婚姻关系。

同样，在我们访谈过程中，副镇长也在场，他也没有认为有什么不妥。

　　就当地的一般情况来说，低于法定年龄结婚是一种比较普遍的做法。

或者更准确地说，人们在结婚时，并不考虑法定婚龄是多少，而是根据其他因素决定何时结婚。

如果说结婚时年龄在法定婚龄之上，那只是巧合，不是科刻意遵守法律的结果。

事实上，导致不符合法定婚龄的结婚并非没有经过登记，从而政府无从监管的缘故。

即使是登记结婚，政府也不会从严审查。

对于这一点，我们可以从副镇长、支部书记的态度看出来。

也就是说，把法定婚龄的要求不当回