探索可适用法协调构成要件.docx

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探索可适用法协调构成要件

探索可适用法协调构成要件

　　摘要：

宪法权利在我国对于公民个人来说实现得很不全面，其中宪法规范不能直接适用是一个重要因紊。

随肴我国民主法治的推进，这一方面的理论已得到了长足的发展，这一问题也越来越引起人们的重视。

本文从中国实际出发，就中国有关宪法适用问题进行了一些探讨，分析了我国这一理论存在的问题，并针对对我国有关宪法适用提出了一些观点。

　　关健词：

可适用法协调条件

　　在我国，由于最高人民法院1955年和1984年出台的两个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依据，于是保障宪法权利被视为全国人大及其常委会的一项专门职责，其他国家机关则无权过问。

这实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化之外，公民个人无法请求国家机关适用宪法来直接保护自己的宪法权利。

而且全国人大及其常委会又没有设立专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案件。

如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”。

因此，至少在8，13批复出台之前，宪法权利在我国对于公民个人而言实现得很不全面。

因为宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。

比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。

“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈人工业。

社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。

在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。

对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。

　　因此，本文拟对直接适用宪法规范救济宪法权利问题进行初步探析，期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。

　　一、宪法的可适用性分析

　　2001年8月13日，最高人民法院就山东省高院请示的齐玉荃诉陈晓琪案作出了批复，指出：

“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉等依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。

”由于该批复直接适用了我国宪法关于公民基本权利的规定，使得学者们对宪法是否具有直接可适用性这一问题展开激烈的争论。

　　应该说，宪法具有直接可适用性。

我国宪法总则最后一段写着，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

全国各族人民，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。

”

　　首先，该条指出，宪法是以“法律的形式”存在的。

很明显，宪法中所指的以“法律的形式”存在，是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同，其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。

既然具有“法律的形式”就必然具有法律规范的要素：

假定、行为模式、法律后果。

必须指出，法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体现出来，而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中。

因此，以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的;宪法存在的“法律的形式”，使宪法获得了司法适用的可能性。

　　其次，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

既然有最高的法律效力，则我国所有纳人法制的权力，或者说有合法性依据的权力，都应当是低于宪法的。

这一点，在该段随后的叙述中，得到了进一步的强化。

宪法紧接着写到：

“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。

任何机关的任何权力都是低于宪法的，是由宪法所赋予的。

任何超越宪法的权力的存在，都是违反宪法的。

宪法的这一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同的可适用性，同时这种适用又具有超越一切的权威性。

　　可以看出，直接适用宪法是人民法院的一项固有宪法权力。

最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时，完全可以直接适用宪法。

当然，对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。

无论是通过判决，还是通过司法解释、批复，甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式，都可以适用宪法。

　　齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力，而是最高人民法院对自己职责范围的认识更为到位了。

　　二、全国人大及其常委会与最高人民法院协调配合共同保护公民的宪法权利

　　我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱，如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵与外延混乱不堪。

由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定，使我国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。

准确地理解、区分有关概念，或者说在一些概念上形成共识，对建立什么样的宪法机制至关重要。

　　成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上。

由于宪政制度是国外的产物，翻译不同国家的这一制度会有不同的表达，又由于这些不同的词在汉语中有不同的含义，从而导致了不同的结果。

　　蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念。

　　第

　　一、在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。

　　宪法保障是一种非常广泛的保证宪法得以实施的各种制度。

宪法实施是相对于宪法制定的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制。

宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。

这两个概念的范围差不多，只是侧重点不同，它们的核心部分都是违宪审查制度。

　　第

　　二、在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。

　　宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念，是通过违宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。

宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。

宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用。

宪法的适用与宪法的解释不可分，适用宪法的过程就是解释宪法的过程。

　　第

　　三、在微观层面上的概念是违宪审查和宪法诉讼。

　　违宪审查，简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。

宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院寻求司法救济的手段。

违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。

　　两个概念密切相关和相互包涵，但又不等同。

　　有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查，这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面，宪法诉讼是引起违宪审查的原因，违宪审查是宪法诉讼的结果。

　　而有时公民提起宪法诉讼并不是要审查法律或政府行为的合宪性，而仅仅是为了保护自己的宪法权利，因为侵权的不是立法或政府行为，而是其他公民或社会组织。

这时宪法诉讼与违宪审查两个概念内容就不同，宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼，这种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼，而不是违宪审查。

　　所以，人民法院管辖侵犯基本权利的案件，完全与违宪审查制度有着原则的区别和不同的内容，是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的，也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。

　　三、法院适用宪法基本权利审理案件的条件

　　应当指出，在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依据的同时，也应认为，人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的，不是任意的。

这个条件就是，在一般情况下，人民法院不直接适用宪法上的基本权利原则审判具体的案件，在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。

　　首先，如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件，而法律禁止性规定对个人提供的保护强度，与宪法基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当，则遵循“适用优先原则”。

　　也就是说，适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律规则时，在选择适用法律时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不得直接适用高位阶的宪法规范。

只有争议案件并没有任何普通法律加以规范，或即使有普通法的规范，但其内容存在漏洞，以致对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时，法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审判。

　　其次，如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围，而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定，也没有作出具体的保护性规定，人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定，对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济，在这种情况下，人民法院可以直接援引宪法基本权利的规定进行审判。

人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定，尚无相应的法律、法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原则作出裁决”。

　　再次，如果侵害个人权利的行为既符合民事法律禁止规定的构成要件，也符合行政法律的禁止性规定的构成要件，也即对某一种侵犯个人基本权利的行为，能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保护，而民事法律或行政法律对基本权利保护的强度与范围，不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时，人民法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。

　　宪法处于一国法律体系的顶端，有着最高的权威，但如果其得不到真正的适用，那么，再“高”的宪法也是没用的。

宪法适用的最终目的是要在中国由审理个案进而建立违宪审查制度，从而更加有效的保护公民权利。

实行宪法诉讼，建立全面、完善的违宪审查制度，是中国实现宪政的必由之路。

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