惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要试行共1.docx

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惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要试行共1

惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议（zhēngyì）仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）

（2012年6月20日惠州市中级（zhōngjí）人民法院审判委员会第21次会议通过）

为正确审理劳动争议案件，统一裁判标准，提高审判与仲裁效率，依法及时保护（bǎohù）劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的稳定和谐，根据《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动争议调解仲裁法》）等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判与仲裁实践，共同形成如下纪要内容。

第一条【办理退休手续的处理】劳动者请求（qǐngqiú）用人单位为其办理退休手续，不属于劳动争议案件，不予受理。

告知劳动者通过劳动行政部门解决。

第二条【持《合作协议》或《承包协议》请求确认劳动关系是否受理】用人单位与劳动者签订《合作协议》、《承包协议》等而未签订劳动合同的,劳动者持《合作协议》或《承包协议》要求确认劳动关系，可依法向劳动仲裁机构申请仲裁。

《合作协议》或《承包协议》的内容具有《劳动合同法》第十七条规定的主要条款的，根据协议的实际履行情况，可以认定双方（shuāngfāng）存在劳动合同关系。

否则，可由当事人持《合作协议》或《承包协议》直接向人民法院（rénmínfǎyuàn）起诉。

第三条【不具备用工主体资格的用人单位的诉讼主体】申请仲裁时用人单位已不具备用工主体资格（注销、吊销营业执照、责令关闭等情形（qíngxing））的，劳动者与其发生用工争议的，可以将原用人单位、出资人、开办单位或主管部门列为当事人。

第四条【双重或多重用人关系的处理】用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；没有订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。

订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理（guǎnlǐ）单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。

第五条【遗漏当事人】在下列案件中，因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁：

（一）劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的；

（二）劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的；或者劳动者仅列登记的字号作为当事人的；（三）劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的；（四）在劳动合同中约定了补偿费用等部分用工责任由第三人承担且该约定未违反法律强制性规定的；（五）劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第六条【终局裁决（cáijué）问题】在诉讼中，当事人对劳动仲裁机构作出的裁决书是否属于终局裁决提出异议的，人民法院不予审查。

对于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的依法属于劳动仲裁终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以非终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院起诉的，人民法院应当予以（yǔyǐ）受理。

对于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的属于劳动仲裁非终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院（rénmínfǎyuàn）申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当予以受理。

第七条【未诉视为认可仲裁】劳动仲裁机构就当事人的请求作出某一具体裁项后，当事人未就该具体裁项依法起诉（qǐsù），一般应视为认可该裁项。

仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

仲裁裁决（cáijué）作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

第八条【用人单位起诉使仲裁裁决失去执行效力】用人单位不服确定（quèdìng）其向劳动者承担法定义务的仲裁裁决，向人民法院起诉的，人民法院经审查认为仲裁裁决有理，除判决驳回用人单位的诉讼请求外，仍应对劳动者的实体权益作出判决（pànjué），使劳动者获得申请强制执行的依据。

第九条【诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的理解】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（jiěshì）》第六条规定：

“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。

”该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性和相关性。

第十条【未缴社保费的处理】劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理。

告知劳动者通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决。

第十一条【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，可要求用人单位返还。

第十二条【失业保险损失的受理及赔偿标准】用人单位未为劳动者缴纳失业保险费，劳动者失业后无法享受失业保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

赔偿标准应按照《广东省失业保险条例》及失业保险相关法规（fǎguī）政策规定的应当获得失业保险待遇的标准计算。

第十三条【医疗保险损失的受理及赔偿标准】用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者患病后无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求（yāoqiú）用人单位赔偿损失的，应予受理。

赔偿标准应按照《惠州市社会基本医疗保险办法》及医疗保险相关法规政策规定的应当获得（huòdé）医疗保险待遇的标准计算。

第十四条【商业保险能否替代社会保险问题】商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。

因此，用人单位虽然为劳动者办理（bànlǐ）了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。

第十五条【女职工特殊劳动保护】用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。

造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。

如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同的期限自动延续“三期”期满终止，并由用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

如女职工不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

违反计划生育（jìhuáshēnɡyù）法规的“三期”内女职工不适用上述规定。

第十六条【用人单位对“三期”内女职工可以（kěyǐ）解除劳动合同的情形】“三期”内女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。

第十七条【女职工提出（tíchū）被迫解除劳动合同】女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外，还要求用人单位支付工资（gōngzī）至“三期”期满的，应予支持。

第十八条【“三期”女职工工资】“三期”女职工孕期工资按照实际上班情况计发；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期的工资按照实际上班情况计发；哺乳期未上班的，本人申请并经用人单位领导批准，依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资；如有县级以上医院证明，哺乳期的工资可按照职工患病工资支付。

第十九条【加班工资的计算基数】双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。

劳动合同既没有（méiyǒu）约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数，但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。

第二十条【计时加班工资的认定（rèndìng）】用人单位应发工资高于劳动合同约定的正常工作时间工资，如果应发工资列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位也不能证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支付加班工资；如果（rúguǒ）应发工资未明确工资构成的，但用人单位有证据证明应发工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外。

第二十一条【计件加班工资的认定】用人单位与劳动者有约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于双方劳动合同（láodònɡhétónɡ）约定的正常工作时间工资的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足；

用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于当地最低工资标准的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足。

第二十二条【高薪劳动者加班工资】对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行（shíxíng）较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排前款劳动者从事相应的值班任务，劳动者主张加班工资的，一般不予支持。

劳动者主张按照劳动合同（láodònɡhétónɡ）、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇的，应予支持。

本条所称较高年薪制工资（gōngzī）是指月平均工资高于当地上年度在岗职工月平均工资（pínɡjūnɡōnɡzī）五倍的工资。

第二十三条【灵活岗位的加班工资是否支持】对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质等特殊行业岗位，应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。

第二十四条【自行加班行为是否支持加班费】劳动者未有用人单位的加班安排或指令而自行加班的，其加班工资请求一般不予支持。

法律法规另有规定或当事人另有约定除外。

第二十五条【劳动合同（láodònɡhétónɡ）期满未续签或终止的是否执行双倍工资】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工满一个月的次日起支付双倍工资至用工满一年或双方签订劳动合同前一日止，最长不超过11个月。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者续签劳动合同的，参照（cānzhào）前款处理。

如果属于劳动者的原因，不与用人单位订立书面劳动合同，