中法网民法讲义.docx

中法网民法讲义.docx

《中法网民法讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中法网民法讲义.docx（30页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

中法网民法讲义

第一章　民法概述

 一、民法的含义与理念

主体的平等性，是民法私法属性最根本的体现。

诚信、公平、自由、安全、效率。

诚实信用原则，为行使任何权利之指针。

权利滥用，外形上是行使权利，实际上是侵权行为或违约行为。

知产滥用、抢劫还钱、妒嫉建筑。

二、民法的调整对象

毁坏了保存的精子，侵犯的是人身权；烧毁了剃下的头发侵害的是物权。

三、“十权”

（一） 支配权

知识产权是“两权一体”，而它的两权都是支配权。

支配权存在对应义务。

（二） 请求权

（三） 抗辩权

（四） 形成权

试用买卖由试用人决定（一方试用）。

（五） 绝对权

（六） 相对权

（七）专属权

（八）既得权

（九）期待权

期待权与目标权利

期待权系取得权利之“权利”。

（十）自力救济权

四、单独责任与共同责任

　　按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。

共同责任又分为按份责任与连带责任。

连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

五、有限责任与无限责任

物的有限责任与量的有限责任。

六、归责原则

　　归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。

包括过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平原则。

七、民事法律事实

事件。

行为。

有时，需要几个法律事实的结合，才会引起某种法律效果，这叫民事法律事实构成。

第二章自然人

一、权利能力

自然人的权利能力始于出生，终于死亡。

其特点是纵横平等。

视为既已出生的情形。

*死去才知万事空死。

二、行为能力

（一）含义与分类

行为能力是以自己的意志（即亲自）参加法律关系的能力。

行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。

以年龄作区分，是为了司法的效率。

（二）无行为能力与限制行为能力的宣告

行为能力不得放弃。

三、住所

浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。

住所的确定有主、客观要件：

久居之意思、久居之地域。

“一年”为久居。

在医院里住了10年，并无久居之意思。

四、监护

（一）担任监护人的人

　　父母为当然监护人，不能因离异而免。

其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。

近亲属的范围包括三类：

第一顺序继承人，第二顺序继承人，（第一层次的）代位继承人。

（二）对监护人行为的限制

　　如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。

（三）监护资格的自动消灭

被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

五、宣告死亡与宣告失踪

（一）宣告死亡与宣告失踪的区别

条件不同：

申请人的顺序要求不同：

宣告死亡有顺序限制；宣告失踪无顺序限制。

程序不同：

效力不同。

何为意外事件？

台风是否为意外事件？

（二）宣告死亡与宣告失踪的意义

宣告死亡的意义在于：

婚姻消灭、财产继承、债务清偿。

宣告失踪的意义在于：

财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。

（三）在宣告死亡期间，行为的效力。

仍有权利能力和行为能力。

（四）死亡宣告的撤销与“死而复归”的效力

撤销不受顺序的限制。

财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。

被收养的子女一般不能“归还”。

六、个体工商户与和农村承包经营户

家庭经营的，以家庭财产承担责任。

七、个人合伙

入伙难；“事实伙”；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

移转出资与用益出资。

第三章　法　　人

一、法人最重要的特征

*法人独立责任；非法人组织非独立责任。

*滥用与混同，揭开公司的面纱。

*分立与转投资；责任大相径庭。

二、社团法人与财团法人的区别

社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。

三、法人与法人机关的区别

*法人机关无独立人格。

*代表机关由一个自然人充任。

*分支机构不是法人机关。

四、企业法人的始终

吊销与注销不同。

*（企业法人）始于设立登记，终于注销登记。

第四章物与有价证券

一、主物与从物

区分的标准

分类的意义

二、原物与孳息

*未分离的孳息不是孳息。

*天然孳息是收益之物；法定孳息是交易之物。

*孳息的归属：

取得孳息的三种人。

租赁分为使用租赁和用益租赁。

婚前的房屋，婚后卖了，价款是单独所有还是夫妻共有？

三、动产与不动产

*货币占有与所有同一。

*动产可以因先占取得；不动产不能因先占取得。

所有权转移不同。

四、证券

有价证券

实物券。

第五章民事法律行为

一、法律行为的含义

1.法律行为是合法的意思表示行为。

2.法律行为以意思表示为要素；事实行为不以意思表示为要素。

3.法律行为以意思表示发生效力；事实行为不以意思表示发生效力。

4.法律行为都是合法行为；事实行为区分合法与非法行为。

5.法律行为产生意定之债；事实行为产生法定之债。

6.法律行为引起物权变动；事实行为也引起物权变动。

7.法律行为要求行为能力；事实行为不要求行为能力。

8.法律行为可以附条件；事实行为不能附条件。

9.法律行为可以撤销；事实行为不能撤销。

10．物权法定原则只限制法律行为，与事实行为风马牛不相及。

11.抛弃是法律行为；先占是事实行为。

12.无因管理是事实行为；无偿委托是法律行为。

13.赠与是双方法律行为；遗赠是单方法律行为。

14.单方法律行为是金鸡独唱；双方法律行为是对立统一；共同法律行为是一致追求。

15.依法律行为取得，是传来取得；依事实行为取得，是原始取得。

16.行为引起物权变动；事件亦引起物权变动。

二、法律行为是表意行为

　　单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定。

表示无意识。

　　三、条件的特征和类型

（一）条件的特征

意定性、未来性、或然性、合法性和特定目的性。

法定条件（与意定性相对应）

既成条件（与未来性相对应）

不能条件（与或然性相对应）

不法条件（与合法性相对应）

（二）条件的类型

生效条件与解除条件；否定条件与肯定条件。

四、期限

*条件可能发生；期限必然届至。

五、控制行为效力的三种模式

（一）无效

1.性质

是确定无效，有2个例外：

其一，商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；其二，施工合同在竣工验收前取得相应资质。

2.无效原因。

3.无效行为财产后果的处理。

（二）可撤销

1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。

变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。

2.可撤销的原因。

意思表示有瑕疵。

与恶意串通

3.除斥期间。

（三）效力未定

凡是有可能被追认的，均属效力未定。

效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

（四）比较

1.原因不同

原因并存时候效力的取舍。

2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

4.部分无效有：

定金超高、租期超长、利率超标、流押条款

、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

第六章代理

一、代理的含义

代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。

当事人必须亲为的行为，不能代理。

代理人有时需要转委托他人（复代理人）完成事务。

二、代理权授予

　　甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。

这里面有两个法律行为：

甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为（单独行为）。

委托是委托授权的基础关系。

三、无权代理

　　无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

无权代理与无权处分。

无权代理，以被代理人的名义；无权处分以自己的名义。

四、表见代理

（一）表见代理的含义、效力及类似制度

与表见代理类似的制度是表见代表。

表见制度反映了民法的一个价值追求：

交易安全。

（二）无权代理与表见代理的区别

1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。

2.无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无过失的相对人。

3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同（发生如同有权代理的效果）。

第七章诉讼时效与期间

一、诉讼时效的长度

二、诉讼时效的中断、中止和延长（展期）

中止，补足多少？

中止与中断的区别。

三、诉讼时效与除斥期间的区别

　　诉讼时效可中断、中止、延长（展期），因而称为可变期间；除斥期间不能中断、中止和延长，因而称为不变期间；诉讼时效主要限制请求权；除斥期间主要限制形成权；超过诉讼时效，当事人丧失了胜诉权；超过除斥期间；一切化为云烟；超过诉讼时效，义务人签字，视为对债务的重新确认（黑签）；超过除斥期间，义务人签字，签了也白签（白签）。

四、期间的开始计算与顺延

主观标准与客观标准。

期间的开始的日，为什么不能计算在内？

期间的最后一日为什么要顺延？

第八章物权概述

一、物权法定主义（第5条）

（一）种类法定

（二）内容法定

二、物权的公示（第6条）

三、不动产登记

（一）登记与合同效力的关系（15条）

（二）不动产登记簿与红皮书（16、17条）

（三）登记查询、复制人（18条）

（四）更正登记和异议登记（19条）

（五）预告登记（20条）

（六）按件收费制（22条）

四、   动产交付

（一）交付之效力（23条）

（二）特殊动产特（24条）

（三）简易之交付（25条）

（四）指示之交付（26条）

（五）占有之改定（27条）

五、公法行为、事件和事实行为引起的物权变动

（一）公法行为引起的物权变动（28条）

（二）因继承或者受遗赠引起的物权变动（29条）

（三）因事实行为引起的物权变动（30条）。

六、物权的保护

（一）物权方法：

三之

返还之；

排除之；

防止之（34、35条）。

（二）债权方法：

损害赔偿（37条）。

第九章所有权

一、所有权权能（39条）

二、他物权的设定（40条）

三、专属性的财产（41条）

四、征收与征用（42、43条）

五、三种所有权

六、业主的建筑物区分所有权

含义

归属

决策

七、相邻权

几种情形。

八、共有

（一）处分行为、重大修缮行为、保存行为（97条）

（二）分割权（100条）

（三）因共有物产生的债权债务（102条）

（四）何种共有的判断（103条，与民通意见的不同）

九、所有权取得的特别规定

（一）善意取得的条

件（106条）

（二）遗失物的返还（107条）

（三）动产善意取得的一个特殊效果（108条）

第一十章用益物权

一、用益物权的一般规定

（一）用益物权的概念、特点和种类（117条）

（二）征收、征用时的补偿（121条）

（三）六种特许用益物权（122、123条）

二、土地承包经营权

（一）承包的方式

（二）承包的年限

（三）土地承包经营权的设立（127条1款）

三、建设用地使用权

（一）“地域”上中下（136条）

（二）出让与划拨（137条）

（三）建设用地的登记生效主义（139条）

（四）建设用地使用权的转移（143条）

（五）住宅建设用地使用权的自动续期（149条）

四、宅基地使用权

一户有一宅。

五、地役权

（一）地役权的含义

*地役权约定；相邻权法定。

*地役权可以扩展相邻权；地役权可以限缩相邻权。

*积极的地役权（作为地役权），需役人在供役地上有所作为；消极的地役权（不作为地役权），供役人在供役地上无所作为。

（二）登记之对抗（158条）

*地役权是成立对抗主义。

*需役人是地役权权利人，供役人是地役权义务人；不能对抗善意第三人，指不能让善意第三人负担地役权义务。

（三）地役权的期限（161条）

（四）设立地役权的一项限制（163条）

（五）地役权的从属性（164、165条）

*地役权具有从属性；从属于需役地。

*地役权为需役地而存在，不得单独转让。

（六）地役权的不可分性（166、167条）

（七）地役权的消灭（168条）

第十一章担保物权

一、人保与物保的关系（176条）

二、抵押权

（一）抵押物

农村的两种地可以抵押：

（1）其他方式的承包地。

（2）有厂房的农村建设用地。

（二）流押之禁止

（两个时间点的问题，设立时不得约定，实行时可以约定）。

（三）抵押物的转让（191条）

（四）折价协议的撤销（195条）

（五）浮动抵押（181、189、196条）

（六）清偿顺序（199条）

（七）诉讼时效对抵押权的限制（202条）

（八）最高额抵押权

关于债权的转让。

三、质押

（一）动产质押

流押之禁止（211条）。

质权之设立（212条）。

（二）权利之质押

有实物券的，质权交付时候设立；没有实物券的，质权登记时设立。

四、留置

（一）民事留置与商事留置（231条）

留置权以有权占有为前提。

对动产中的货币，是不能发生留置权的。

因为货币具有“占有”与“所有”同一的特性。

《物权法》第２３１条规定：

“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

”条文中所说的企业，包括法人型企业（如公司），也包括非法人型其企业（如合伙企业、个人独资企业）。

（二）期限之宽展（236条）

（三）留置之优先（239条）

法定担保物权优于意定担保物权。

第十二章占有

一、占有的含义和分类

占有不以身体接触为必要条件。

直接占有与间接占有

自己占有与辅助占有

（实际）占有与准占有

有权占有与无权占有

自信享有占有权的，但没有的，为善意占有。

甲将保管的他人骆驼卖给不知情的乙，交付了骆驼——乙方善意取得，但不是善意占有。

甲将偷的他人骆驼卖给乙，交付了骆驼——乙不知情是善意占有。

甲将保管的他人骆驼卖给乙，交付了骆驼——乙知情是恶意占有。

二、善意占有人与恶意占有人的不同待遇（242、43、44条）

三、返还原物请求权的限制（245条2款）

第十三章债的概述

一、债的含义

债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。

　　债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。

二、   债的分类

（一）           意定之债与法定之债　

意定之债包括合同之债、单独行 为之债和共同行为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。

（二）特定之债与种类之债

　　狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。

种类之债不灭。

（三）单一之债与多数人之债

单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。

多数人之债分为按份之债和连带之债。

（四）简单之债与选择之债

简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。

单一之债说主体；简单之债讲标的。

（五）主债与从债

从债效力决于主；

个别情况有例外。

（六）财物之债与劳务之债

财物之债，可以请求强制履行；

劳务之债，强制履行法律不能。

第十四章、债的履行

一、   代为清偿与代物清偿

二、    合同履行的补缺性规则

《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。

三、提前履行与部分履行

提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。

提前履行的几种情况：

提前交付货物、提前还贷、提前交付货款

第十五章债的保全和债的担保

一、代位权

　　代位权的要点是：

1.代位权的成立有四个要件；2.不是专属于债务人的债权；3.怠于行使的含义；4.次债务人的举证责任；5.原告就被告（次债务人）的管辖；6.中止代位权诉讼的情形；7.债务人的诉讼地位；8.普通共同诉讼；9.财产担保；10.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；11.诉讼费的负担及优先支付；12.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；13.代位权诉讼的限额。

二、撤销权

　　撤销权的要点是：

1.撤销权是形成权；2.原告就被告（债务人）的管辖；3.第三人的诉讼地位；4.撤销权行使的三种情况；5.撤销后的自始无效；6.一年和五年的限制；7.普通共同诉讼；8.必要费用的承担。

代位权与撤销权的区别。

三、保证

（一）保证的特征

保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。

（二）一般保证与连带保证

两者的判定。

一般保证有先诉抗辩权。

先诉抗辩权的预先行使。

（三）保证期间

保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间（6个月及二年）。

（四）保证人的抗辩权

（五）追偿权

向债务人的追偿在先；共同保证人的分担在后。

《担保法解释》第20条第2款规定：

连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担，没有约定的，平均负担。

（六）以贷还贷

四、定金

（一）定金的特征

　　定金是实践合同、从合同。

（二）定金的适用

1.定金亦可适用于部分履行。

2.“三金”的关系。

（三）三种特殊定金

立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。

解约定金约定了一个形成权。

（四）不可抗力与意外事件不适用定金罚则

第十六章债的移转和消灭

一、   债的移转

（一）债权让与

债权作为财产权流转。

1.债权让与有三个限制。

2.债权让与通知不得撤销。

撤销的危害在于：

等于撤销债权人对受让人的履行。

3.“从随主”：

从权利随同主债权移转。

4.对债务人的保护。

“抗辩权”：

债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。

（二）债务承担

债务由第三人承担，要取得债权人同意。

第三人（承担人）对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。

（三）概括移转

　　概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。

分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。

分立与转投资不同。

（四）小节

*债权让与，债权人退出；债务承担，债务人退出。

*让与多少，退出多少；承担多少，退出多少。

二、债的消灭

　　债的消灭原因有履行（清偿）、解除、抵销、提存、免除和混同。

（一）抵销

1.抵销权是形成权。

2.行使抵销权时（发出的抵销通知中），不得附条件、附期限。

3.两个法律关系的债权债务才能抵销。

行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。

4.主动债权的诉讼时效问题。

5.故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。

6.相对人有履行抗辩权的，不得抵销。

7.扶养之债等不得抵销。

8.抵销的效力至可以抵销时。

（二）提存

提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。

五年起算为客观标准。

（三）免除

免除可为单独行为，亦可协议免除。

（四）混同

　　混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。

第十七章合同概述

一、   合同的含义

合同是双方法律行为。

合同是债权债务关系。

二、合同的法律适用与分类

（一）法律适用

　　政府采购合同适用合同法。

著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同。

三种涉外合同的法律适用。

参照适用。

（二）分类

赠与合同是双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。

两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。

保管、委托、借款既可为有偿合同，又可为无偿合同。

要式合同可以通过履行和受领突破。

利他合同的“他”，具有债权人的地位和原告的资格。

第十八章合同的订立

一、要约

（一）           要约与要约邀请的区别

　　要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。

（二）要约与承诺的生效

书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。

（三）要约的撤销

撤回是阻止要约生 效；撤销是消灭要约效力。

要约撤销权是形成权，有三个重要限制。

二、承诺

（一）承诺的方式

承诺方式有两种：

一为意思通知；一为行为（意思实现）。

（二）           承诺迟延

（三）           实质性变更与非实质性变更

三、合同成立的时间和地点

以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。

以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。

以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。

四、格式条款与合同解释

（一）格式条款的三大规则

（二）       合同解释的原则和规则

第十九章双务合同履行中的抗辩权

一、同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。

同时履行并非瞬间同时履行。

二、先履行抗辩权

先履行抗辩权属于后履行义务人。

行使先履行抗辩权的三种情况。

行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。

三、不安抗辩权

不安抗辩权的成立条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。

对《合同法》68条“可能”的理解。

第二十章合同的变更和解除

一、合同的变更

　　合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。

合意变更，约定不明视为未变更。

变更，原则上对将来发生效力。

一、   合同的法定解除

（一）分类

法定解除分为法定随时（任意）解除与法定事由解除。

承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。

解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。

（二）附解除条件的合同与附解除权的合同

附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：

前者自动解除；后者行使约定的解除权（意定形成权）才解除。

第二十一章合同责任

一、违约责任

（一）       概述

责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。

房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。

不可抗力并不必然免责。

（二）违约责任形式

　　1.实际履行

强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。

上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。

2.损害赔偿

损害赔偿的主要规则有四：

其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。

3.违约金

违约金分为：

1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。

违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。

（三）双方违约

　　双方违约是两个违约行为、两个违约后果。

一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。

（四）违约责任与侵权责任的竞合

二、缔约责任

　　缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：

其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。

缔约责任是赔偿责任。

恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。

第二十二章转移财产权利的合同

　　一、买卖合同

买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。

（一）“一交三转”

交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。

风险承担条文列有八种情