司法权的性质与司法改革战略一.docx

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司法权的性质与司法改革战略一

司法权的性质与司法改革战略

（一）

内容提要]司法权是法治社会里最重要的权力，它是法律的生命之所系，是权力正常运作的基本保障，也是权利的最后屏障。

长期以来，我们对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。

在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。

我们应当在这一社会主义的司法观的基础上，重新审视我们的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

关键词]司法权性质改革

一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时代——司法关怀的时代。

法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。

自然法学派、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。

或法律应当怎样。

一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。

在二十世纪初，这一传统才有所松动。

自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。

这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：

司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。

这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。

在二十世纪下半叶，大量的有关司法的著作问世。

新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。

1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，（注：

这一传统的哲学方面是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。

这种规则主义的法学的司法观是形式主义的。

在形式主义的法学观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。

其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。

西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。

）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。

这从改革开放以后（在此之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的大量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。

中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。

人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。

因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。

不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。

法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。

司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。

（注：

司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。

）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。

即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。

因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。

这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。

在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。

因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。

只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。

因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。

也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。

这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。

具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。

其一，司法是法律生命之所系。

法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。

因此，可以说没有司法就没有法律。

同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。

司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。

而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。

就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。

所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。

这一道德义务将司法推向了前台。

第二，司法是权力正常运作的保障。

任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。

具体来说可以分成三方面来说。

一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。

现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。

而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。

现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。

二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。

当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。

三是对权力滥用的控制离不开司法。

例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。

形形色色的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。

正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的正常运作，防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。

第三，司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。

权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。

这都告诉我们一个道理，司法是人权的保障。

现代社会，司法还是社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府的信任与信心。

所以，司法是一个社会得以正常运作的基本保障。

1962年美国黑人的造**运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。

（注：

参阅安东尼。

路易士着，苏亚西译《不得立法侵犯》，商业周刊出版有限公司1992年版，第12页以下。

）

二如此重要的司法权是什么？

或曰司法权的性质为何？

这个看似简单的问题其实并不简单。

这是成功的司法改革的认识前提。

我国目前司法改革中的不如人意之处的重要原因就是司法观的国家主义倾向，以及由此产生的司法改革中的国家主义思路。

在改革开放之前，人们把司法权看作是镇压之权，是刀把子。

时下刀把子论虽然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它还是真理。

这是典型的司法国家主义。

司法国家主义的表现主要是：

第一，在宪法和组织法上，法院系统是权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关负责并报告工作；第二，在司法组织的建构上仿效行政机关，不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷贯彻为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了国家权力的意志；第三，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务，而不是正义的实现；第四，在观念上将司法权视为完全的国家权力，忽略司法权的社会属性，这从所有的法学教科书上都可以看到。

这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。

我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。

在我国古代，各级官员的职责都是在本职范围内执行法律，这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。

（注：

这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。

）这与西人洛克的观念相似。

在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、执行权和对外权，没有司法权的位置。

他的司法权是在执行权之中的。

这大概是洛克思想中的中世纪残余。

这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。

在执行法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。

这正是刀把子论的理论源头。

现在，极端的司法国家主义已经不为社会所信奉，但是，对司法权的国家主义认识仍然左右着司法改革进程，这从众多的加强对司法权的国家控制的改革措施与社会冲动，从形形色色的法院内部的行政化改革措施和各种加强对法官的行政和经济控制的内部规定中可以明显地感知。

例如，人大对法院个案的监督、法官的错案追究制、法官的等级制、法院院长权力的强化、提倡司法为什么保驾护航、主审法官制度、人民陪审员制度的弱化等等。

这些改革的重要后果不是提高或强化司法权威，而是矮化并弱化司法权威，使司法权进一步从属于其他的权力，使司法权的国家权力色彩更加浓厚，使司法进一步脱离社会。

之所以出现这些问题当然是多种因素造成的。

在这许多复杂的因素中，有一个因素是十分清楚的，这就是司法观的国家主义。

司法权性质认知上的失误是产生这些失误的最重要的原因。

这一问题似乎还没有引起法律界的重视。

这从众多的司法改革论着中大多缺乏司法权的性质研究这一现象中可以证实。

笔者手头的所有论述司法与司法改革的著作中只有一本论及司法权的性质。

且所谓司法权的性质实际上只是将司法权与行政权相比较而已，并不是真正论述司法权的性质。

（注：

唯一讲到司法权性质的是胡夏冰和冯仁强编著的《司法公正与司法改革研究综述》，该书的第二章第四目的标题为“司法权的性质”。

见该书第23页以下，清华大学出版社2001年版。

）

司法权的性质可以从多个视角来认识。

首先，从司法权的规范依据来看，司法权是宪法位阶的权力。

权力的来源有不同的依据，在现代社会，权力的终极来源是人民，一切权力属于人民是现代社会的基本假设。

但是，人民只是政治和法律上虚拟的，除了“全民公决”这一很少使用的权力行使方式以外，人民是无法行使权力的。

人民必须通过法律将权力授予不同的人和组织。

因此，权力就有一个规范依据的位阶问题。

有些权力是一般规范赋予的，有些权力是议会法律赋予的，最重要的权力则有宪法赋予。

司法权是最重要的权力，所以，司法权是属于宪法规定的权力。

之所以这样说的理由有：

一是立宪史上的理由。

三权分立是现代宪政的基本原则，宪法的基本内容就是规定三权，其中包括司法权。

在各国立法史上，司法权与立法权和行政权之间的关系均有宪法规定，司法权的独立与权威、司法权的设置等等也都由宪法规定。

在此前提下，有关司法的次一级的问题才有议会法律加以规定，关于司法机关的内部程序性的规定也要经过议会授权方可有最高司法机关来规定。

这一切规定都必须遵守法律位阶原则，任何规范都不得违反宪法。

至于行政机关，那是无论如何都无权对司法权说三道四的。

二是司法权与诉权的的特殊关系——司法权是实现诉权的基本条件，没有司法权的正当行使，诉权就会落空。

而诉权则是公民最基本的宪法权利，没有诉权则公民的一切权利都将流于空谈。

所以，诉权是先于政府而存在的，是高于政府的，他应当由宪法规定，实现诉权的司法权也理应由宪法规定。

第二，从司法权的行为特征来看，司法权是裁判权。

现在，人们大多认可司法权是裁判权，判断权。

司法权之所以是裁判权是因为司法权的根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任，就如同竞赛场上的裁判。

他与制定规则的立法权不同，也与主动推行规则的行政权不同。

其实，古人造字时即赋予司法以裁判的含义。

我国古代对应于现代司法的词之一是讼。

讼，从言，从公。

传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。

我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。

可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。

近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。

”（注：

见沈家本《历代刑法考》第2235页。

）可见他也是把司法（审判）权定位为判断权。

作为裁判权的司法权具有不同于立法权与行政权的特征。

其一是它的中立性。

裁判是在两造中作出裁判，裁判的依据是客观的规则，而不是裁判者自我意志的实现，也不是贯彻其他的主观的意志。

两造的意志起码在理论上不应对裁判产生影响。

因此它是中立的。

其二是它的事后性，即只有纠纷产生以后才有裁判的介入，司法权是不能“提前介入”的，提前介入必将对司法公正产生负面影响，或起码是使人们对司法的公正性产生怀疑，不利司法的权威。

司法权的裁判权属性是与司法工具主义格格不入的。

因为司法权不应该为任何一造所利用，包括不能为国家所利用。

现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。

这一划分是以权力行使与规范间的关系而做出的，是一种形式上的划分，具有普遍意义。

依据这一理念，创造规则的权力是立法权，执行规则的权力是行政权，而依据规则做出裁决的权力则为司法权。

因此，司法权是相对于制定规则的立法权和执行规则的行政权而言的。

对国家权力作这样的划分源自西方。

早在柏拉图和亚里土多德的混合政体理论中就有三权分立的思想，经过洛克和孟德斯鸠的阐述，它成为宪法的基本原则。

我国则在清末变法引进西方法律文化时才有司法权一说。

在民国时，才真正确立了现代的司法观。

在民国体制下，国民大会代表主权，在他之下设立立法、行政、司法、考试、监察五院行使治权。

司法院的职能是审判。

在作为行政机构的行政院内再设一司法行政部，是为主管与司法有关的行政事务的机关。

1949年以后，实行形式上的立法、行政、审判（司法）三权分立，但是另设一司法部，司法的含义又显得模糊起来。

但是严格说来，司法部名实不符，因为它不管“司法”，而是主管与司法有关的行政事务。

它设在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。

行政权而以司法名之使得外国人不明就里，也表明我们的司法观念中有严重的行政意蕴。

这是几千年行政国度的文化遗存。

司法权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动。

以往将司法权定位为“刀把子”起码是对司法权行为特征认知的错误。

“刀把子”和行为特征是行动而不是讲理。

刀把于理论把司法权定位于工具是欠妥当的。

因为“刀把子”论将司法认定为某一主体达到自身目的的暴力，这与司法权的裁判中立不符。

司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的“公具”，而不应成为任何一造的“私器”。