二级建造师法规基础讲义.docx
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二级建造师法规基础讲义
建设工程法律体系
课前练习:
例1下列己经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（）
A．《全国人民代表大会组织法》
B．《中华人民共和国国际法》
C.《中华人民共和国反垄断法》
D．《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选取法》
【答案】C
例2根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（ ）。
A.法律体系
B.法律类别
C.部门法律
D.法律部门
【答案】D
建设工程法律体系的基本框架
1.宪法——民商法——经济法——刑法——行政法——社会法——刑法---诉讼与非讼诉程序法
重点掌握一些容易混淆的法的归属：
宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》等法律。
民法主要包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚烟法等。
商法主要包括公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。
我国采用的是民商合一的立法模式。
商法被认为是民法的特别法和组成部分。
经济法包括招标投标法、反不正当竞争法、税法等。
行政法包括行政处罚法、行政复议法、城市房地产管理法、中华人民共和国建筑法等。
法的形式和效力层次
1.形式：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件、国际条约。
此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。
法律——全国人大及常委———————《法》
行政法规——国务院————————《条例》
地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方条例》
部门规章——国务院各部、委—————《规定、办法、实施细则》
地方规章——省级、较大市——政府——《地方规定、办法、实施细则》
（1）下列事项只能制定法律：
（1）国家主权的事项；
（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（4）犯罪和刑罚；
（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（6）对非国有财产的征收；
（7）民事基本制度；
（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（9）诉讼和仲裁制度；
（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
2.效力层级：
（1）宪法至上
（2）上位法优于下位法
宪法——法律——行政法规——部门规章——地方规章地方法规
（3）特别法优于普通法
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
（4）新法优于旧法
新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。
（5）需要裁决适用的特殊情况
A法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院）
B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。
国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决
C部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决
（6）备案
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案
宪法和法律不需要备案
课后练习：
例1下列规范性文件中，效力最高的是（）。
A.行政法规
B.司法解释
C.地方性法规
D.行政规章
【答案】A
例2以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（ ）。
A.法律的效力一定大于行政法规
B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章
C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法
D.法律的效力，一定大于地方法规的效力
【答案】B
建设工程法人制度
课前练习:
1法人应当具备的条件有（ ）。
A.依法成立
B.有自己的场所
C.有必要的财产或者经费
D.有自己的名称、组织机构
E.能够独立承担无限民事责任
【答案】ABCD
2根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的（ ）。
A.委托代理人
B.法定代理人
C.指定代理人
D.职务代理人
【答案】A
法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用
1.法人应具备的条件
法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。
法人条件：
依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
如有限责任公司、股份有限责任公司
2.法人的分类：
企业法人———公司--以营利为目的
非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团---不以营利为目的
3.法人在建设工程中的地位
大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）
法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力
4.法人在建设工程中的作用
法人是建设工程中的基本主体
确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离
企业法人和项目经理部的法律关系
1.项目经理部——不具备法人资格
根据企业法人的授权，组织和管理企业；
2.项目经理——是企业法人授权的项目管理者——是岗位职务
3、法律后果由企业法人承担
例如：
A项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担
B项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部
C不具备法人资格如法人的分支机构是可以签定合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担
课后练习
例1某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。
材料交货后货款未支付，供应商应以（ ）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。
A.施工企业
B.项目部
C.该项目的建设单位
D.该项目的监理单位
【答案】A
建设工程代理制度
课前练习：
例1 建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（ ）。
A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜
B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标
C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务
D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理
E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底
【答案】ACDE
例2在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（ ）。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
【答案】ACDE
建设工程代理制度
代理的法律特征和主要种类
1.代理的法律特征：
指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。
例如：
招标代理机构代理建设单位施工招标。
三方当事人：
被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人
（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
但在授权范围内可有独立的意思表示
（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
（3）代理行为必须是具有法律意义的行为
不产生法律后果的行为不属于代理
（4）代理行为的法律后果归属于被代理人
2.代理的主要种类：
委托代理：
委托代理按照被代理人的委托行使代理权
法定代理：
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人（监护人）
指定代理：
法院或有关机关指定
建设工程代理行为及其法律关系
一、建设工程代理行为的设立
1.不得委托代理的活动
依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理
建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）
2.必须取得法定资格方可从事的建筑工程代理行为
招标代理机构必须取得法定资格方可从事的代理行为
如招标代理机构必须具有资质方可代理
招标代理机构取得资质三条件
有营业场所和资金（有钱）
有专业技术力量（有技术）
有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）
3.委托代理的责任
（1）民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面
（2）书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限
全权代理的代理权限
（3）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
二、建设工程代理行为的终止
1.委托代理的终止情形：
（１）代理期间届满或者代理事务完成；
（２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（３）代理人死亡；（注意：
被代理人死亡委托代理不一定终止）
（４）代理人丧失民事行为能力；
（５）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是1、2、5三种情形。
2.法定代理或指定代理的终止情形：
（１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（２）被代理人或者代理人死亡；
（３）代理人丧失民事行为能力；
（４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
三、建设工程代理法律关系
建设工程代理法律关系中存在两种法律关系：
一是代理人也被代理人之间的委托关系，二是被代理人与第三人的合同关系
（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
（二）转托他人代理应事先征得被代理人的同意
但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。
（三）无权代理与表见代理
1.无权代理
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。
无权代理一般存在三种表现形式：
（1）自始XX
（2）超越代理权。
代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。
（3）代理权已终止
被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理。
如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。
2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
需具备以下特别构成要件：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
（2）须本人存在过失，发生了外表授权的事实。
（3）须相对人为善意。
3、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意
（四）不当或者违法行为应当承担的法律责任
1.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2．损害被代理人利益应承担的法律责任
1）代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
2）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
3．第三人故意行为应承担的法律责任
4．违法代理行为应承担的法律责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
例：
某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有（）。
A．诉讼终结
B．当事人解除委托
C．代理人辞去委托
D．委托代理人死亡
E．委托代理人有过错
【答案】ABC
课后练习
1：
施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。
关于该案中责任承担的说法，正确的是（ ）。
A.张某应当向施工企业赔偿损失
B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失
C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿
D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿
【答案】D
2：
张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。
之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。
这份合同的效力应该认定为（ ）。
A.无效，属于欺诈合同
B.无效，责任应由张某承担
C.有效，责任应由张某承担
D.有效，责任应由甲公司承担
【答案】D
建设工程物权制度
课前练习：
例1根据《物权法》，建设用地使用权属于（ ）。
A.所有权
B.用益物权
C.担保物权
D.留置权
【答案】Ｂ
例2建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。
经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。
在此合同中，建设单位拥有的权利是（ ）。
A.相邻权
B.地役权
C.土地出租权
D.建设用地使用权
【答案】B
物权的种类和与土地相关的物权
一、物权的种类
物权包括所有权、用益物权和担保物权三大类
财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用权、收益权、处分权。
处分权是所有人的最基本的权利，是所有权内容的核心。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
二、与土地相关的物权
（一）土地所有权
1．国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利
2．国家所有土地所有权由国务院代表国家行使
3．农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年
4．在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报建乡镇人民政府或县级农业部门批准
5．国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用
6．城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有
（二）建设用地使用权
1．概念
建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。
只存在于国有土地上。
建设用地使用权人依法取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利
2．建设用地使用权的设立
建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立
可采用出让或划拨两种方式
设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立
3．建设用地使用权的流转、续期和消灭
（1）建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同
2）应当向登记机构申请变更登记
3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分
（2）建设用地使用权续期
住宅建设用地期限届满，自动续期
非住宅建设用地期限届满，依照法律规定
（3）建设用地使用权的消灭
应及时办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书
（三）地役权
为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利。
是按照当事人约定的一种用益物权。
地役权合同一般包括下列条款：
（1）当事人的姓名或者名称和住所；
（2）供役地和需役地的位置；（3）利用目的和方法；（4）利用期限；（5）费用及其支付方式；（6）解决争议的方法。
地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
物权的设立、变更、转让、消灭和保护
一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭
（1）不动产物权的效力，自登记载于登记簿时生效
（2）未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外
（3）属于国家所有的自然资源，所有权可不登记
（4）不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理
物权变动的基础往往是合同关系。
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
二、动产物权的设立和转让
（1）动产物权以占有和交付为公示手段
（2）动产物权的设立和转让，自交付时发生效力
（3）特殊情况下也需要登记，否则不得对抗善意第三人（船舶、航空器和机动车等物权）
三、物权的保护
物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
课后练习
例1当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（ ）。
A.合同自成立时生效
B.合同自办理物权登记时生效
C.未办理物权登记合同无效
D.未办理物权登记不影响合同效力
E.合同生效当然发生物权效力
【答案】AD
建设工程债权制度
课前练习
例1在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。
该责任在债的产生根据中属于（ ）之债。
A.侵权
B.合同
C.无因管理
D.不当得利
【答案】Ａ
例2甲建筑工程公司在进行基础施工工程中，由于操作失误给邻近乙公司的建筑物造成损害，根据有关法律规定，甲公司负有向乙公司赔偿损失的义务。
此债务发生的根据是（ ）。
A.合同
B.无因管理
C.不当得利
D.侵权
【答案】D
债的基本法律关系
一、债的概念
按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系
债的内容：
债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权
债权主体的相对性:
只能向特定的人主张权利、履行义务
债权内容的相对性
债权责任的相对性
建设工程债的产生和常见种类
一、建设工程债的产生
1．合同之债
（1）当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系
（2）合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据
2．侵权之债
（1）侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利
（2）侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系
1）设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
2）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。
3）从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
3．无因管理
无因管理,是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务,也没有受到他人委托,自觉为他人管理事务或提供服务。
无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。
无因管理产生的债被称为无因管理之债。
4.不当得利
（1）指没有法律上或者合同上的依据，有损于他们利益而自身取得利益的行为
（2）得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人
例1甲建筑工程公司与乙水泥厂签订200T水泥的买卖合同，交货时，由于乙公司所雇装卸工人的失误，总共交货210T，根据有关法律规定，乙公司所产生的10T水泥的债权的发生根据属于（ ）。
A.合同之债
B.侵权之债
C.不当得利之债
D.无因管理之债
【答案】C
课后练习
下列行为中，构成无因管理的有（ ）。
A.甲接受委托帮助他人保养施工机具
B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火
C.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治
D.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示
E.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位
【答案】BC
建设工程知识产权制度
课前练习：
例1某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，经过多次试验完成了一项技术改造，并准备发表论文，该项著作权（ ）。
A.不属于职务作品，甲享有著作权
B.属于职务作品，著作权属于施工企业
C.由于甲的发明创造不是在执行单位任务，故论文不属于职务作品
D.由于甲利用了单位的物质条件，著作权的归属可以与单位协商确定
【答案】B
例2建设单位委托设计单位进行设计工作，双方没有约定著作权的归属，图纸由甲设计师完成，则图纸的著作权归（ ）。
A.建设单位和设计单位共同所有
B.设计单位和甲设计师共同所有
C.建设单位和甲设计师共同所有
D.建设单位独自所有
【答案】B
知识产权的法律特征
财产权、人身权的双重属性－（如版权收益+署名权）
专有性－绝对排他性
地域性－空间效力受地域限制
期限性－超过法定期限，权利自动消灭
建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任
一、建设工程知识产权的常见种类
（一）专利权
1．概念：
指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权
2．专利法保护对象（专利权客体三类）
专利权保护对象：
发明、实用新型、外观设计
著作权保护对象：
文字作品、建筑作品、图形作品
3.授予专利权的条件
授予专利的发明和实用新型：
新颖性、创造性、实用性
授予专利的外观设计：
新颖性、美感、适于工业应用
4.专利权人的权利和期限
（1）专利权人的权利
任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品
（2）专利权的期限（自申请日计算）
发明－20年
实用新型－10年
外观设计－10年
（二）商标权
1.商标权与商标专用权的概念
商标一种由各种要素组合起来的标志，分为商品商标和服务商标两种
2.商标专用权的内容及保护对象
商标专用权的内容只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权保护.
商标包括两项权能使用权和禁止权
使用权－注册人充分支配和完全使用的权利
禁止权－禁止他人未经许可使用
（2）商标专用权的保护对象
经国家商标管理机关核准注册的商标，非注册商标不受保护
3.注册商标的续展、转让和使用许可
注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）
可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年
应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标
（三）著作权
1.概念
是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权
2.建设工程活动中的著作权作品（三类）
文字作品
建筑作品
图形作品
3.著作权的主体
（1）指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织.特定情况下，国家也可以成为著作权的主体
（2）单位作品著作权完全归单位所有
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。
（3）职务作品
作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励的情况:
主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品.
（4）委托作品
根据法律规定，委托产品的著作权归属，由合同约
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