关于我国行政听证制度的立法构想.docx

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关于我国行政听证制度的立法构想

关于我国行政听证制度的立法构想

南昌大学立法研究中心研究员、法学院教授肖萍；东华理工大学测量学院教师杨旋

2012-04-2012:

11:

27　　　来源：

《法学杂志》2011年第7期

摘要:

听证制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我国听证制度在法律上和实践中尚没有形成统一、完整的制度，我们有必要以制定行政程序法为契机，对行政听证制度作出统一规定，以加紧完善我国的听证制度，使其发挥更大的作用。

关键词:

行政程序法；听证制度；立法构想

一、我国行政听证制度的立法现状

行政听证制度在我国的确立经历了较长的时间。

一是我国1996年颁布实施的《行政处罚法》第一次以法律的形式对听证程序作出规定，是我国行政听证制度建立的标志，也是我国行政法制建设的一个重要里程碑。

二是1998年实施的《价格法》规定在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度，在此首次将听证制度引入行政决策领域。

三是《立法法》将听证扩展到行政立法领域，规定在起草行政法规和规章时，可采取听证会的方式听取意见。

四是2003年颁布的《行政许可法》，它扩大了行政许可听证的范围、确立了听证笔录的效力，其关于听证的规定比以上几部法律更为全面，更具操作性，对我国行政听证制度的发展有着深远的影响。

尽管我国对行政听证制度进行了许多有益的尝试，有关听证制度的规定也在逐步完善，但不容忽视的现实是，同国外的相关制度相比，我国的行政听证制度还只是刚刚起步，作为一项制度还不够健全。

具体表现在：

首先，目前我国尚无一部统一的法律对行政听证制度作出系统的规定，有关听证程序的法律规范散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》与《行政许可法》中。

由于缺乏统一性，导致《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》各自为政，规定的听政程序差异很大，执行过程中没有一致的操作规范。

其次，就目前已经建立的听证制度来看，内容简单而粗疏，尚未形成完备的制度。

如《价格法》、《立法法》并未对听证规则作出具体规定；《行政处罚法》关于听证适用的范围过窄，法律仅明确责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款三种具体行政行为为听证适用范围，将限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序之外；听证笔录的效力并未明确；听证的申请人仅限于行政相对人，将利害关系人排除在行政处罚的听证申请人之外，对利害关系人的合法利益保护不足等。

第三，相关规定过于抽象、原则，不具有可操作性。

如《行政处罚法》规定行政机关作出“较大数额罚款”时适用听证程序。

但“较大数额罚款”是多少，由哪些机关作出明确规定，标准是什么，均未作出明确规定。

对此，国内学者对行政听证制度也做了多方面的积极研究，像目前的几个行政程序法专家试拟稿就对行政听证制度的完善做出了重要的贡献。

遗憾的是，这些试拟稿并未对行政听证制度采取统一、系统的立法方式，且内容较简单，没有就目前行政听证制度存在的问题进行有针对性的立法。

二、行政听证制度在行政程序法结构上的安排

鉴于目前行政听证制度的立法现状，笔者认为有必要以制定行政程序法为契机．在行政程序法中对行政听证制度进行系统的规定，从而使行政听证具有统一的听证规则和科学合理的程序框架。

首先，可对听证制度的基本要素进行统一规定，包括听证原则、听证适用范围、听证程序主体、听证基本程序、听证的监督和救济机制等，以保证听证制度的系统性、完整性。

其次，在遵守共同听证规则的前提下，鉴于各行政管理领域的特殊性，可按听证的类型就听证问题进行特别规定，从而形成以听证基本规则为核心、以各具体行政行为特有的听证程序为补充的行政听证制度。

在行政程序法中对行政听证制度采取单章立法的方式予以规定，主要是基于以下理由：

（一）行政听证制度本身的重要性程度

听证制度在民主、公开、参与等方面发挥的突出作用，被认为是现代民主的标志，也成为各国行政程序法的核心制度。

比如，对世界很多国家和地区的行政程序立法产生过重要影响的美国1946年《联邦行政程序法》共有11章，其中有7章和听证有关。

听证不仅适用于行政机关制定规章的过程中，而且适用于行政机关作出裁决的过程中，听证原则贯穿于美国行政程序法的始终。

在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。

并且各国都将公开、参与等原则作为行政程序法的基本原则，而行政听证制度正是对这些原则最好的诠释和体现。

笔者认为应突出其在行政程序法中的地位，将其上升为行政机关做出行政行为必须共同遵守的制度，而不仅仅是一种程序。

王克稳在其《论行政听证》一文中指出：

“仅仅将听证视为是一种程序是远远不够的，在行政程序法中，听证的含义是多重的，它首先是指行政程序法中一项重要的法律制度；其次，它又是整个行政程序中为法律所设定的一项具体的行政活动程序；而在行政程序法律关系中是行政相对方当事人的一项重要权利。

”[1]

（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端

分散立法的弊端在于：

一是执行过程中没有一致的规范，其结果是导致有些地方在每次听证会之前都要制定《参加听证会须知》和听证工作方案之类的文件。

这种制定临时性规则的方式不仅会加大每次听证会的工作量，也难以总结经验，更为重要的是，缺乏共通的听证规则意味着听证作为公民直接参与行政决策的一种途径难以做到制度化。

二是任何一种制度都应有一个总的立法精神与法律原理，而在分散的立法模式下就很难形成统一的这种精神。

三是由于各个领域分散立法必定会导致各种法律重复，有时甚至还会产生冲突，使法律在执行中没有权威性，同时也在各种法规的相互协调中浪费大量的行政资源。

[2]此外，目前所确立的行政听证制度在内容和程序上也存在一些不足，比如，行政听证程序的适用范围过窄、听证主持人专业性和独立性问题、听证代表产生不合理问题、听证笔录的效力不明确等问题。

而要解决这些问题就应该采取集中立法的模式，对听证制度进行系统性梳理并统一规定。

否则，不仅不利于行政相对人很好地理解和参与听证程序，而且容易使听证程序的发展陷入无序状态，难以真正发挥行政听证的价值和作用。

（三）行政程序法本身承担了法典的任务

行政程序法作为规范行政行为的基本法，就行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，以及行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系等进行了规范系统的规定，从而使一国有关行政程序的基本原则、基本制度得以确立下来，对各单行法律、法规起到了统领作用。

因此，行政程序法中规定的听证制度应当是所有行政机关作出行政行为时共同遵守的听证规则，与行政行为的具体类型无关。

我们应以制定行政程序法为契机，采取集中立法模式加快完善行政听证制度，这样听证的各个环节在执行中也会更加紧凑。

三、行政听证制度在行政程序法内容上的安排

（一）一般规定

1．行政听证的基本原则

（1）公正原则。

行政听证制度作为一项民主的行政程序制度，它的精髓在于改变了传统行政执法中执法主体一家说了算的局面，形成了行政相对人参与行政过程的双向制约机制。

因为“公正的听证程序有如达摩克利斯剑，时刻防范行政机关的专横恣意，有利于促使其依法行政和公平行使权力。

”[3]因此，公正原则必须置于所有基本原则之首。

（2）效率原则。

在现代社会，任何制度的设计、运行都不能不考虑效率的要求。

应松年教授、刘萃教授在《行政处罚法理论与实务》一文中指出：

“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。

从行政权的本质需要看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。

行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印。

”[4]虽然行政听证制度以追求公正为其首要原则，但是如果没有效率同样也会损害当事人的利益，正所谓“迟到的正义非正义”。

（3）公开原则。

公开原则是听证程序民主性的重要体现，直接与公正原则相联系。

它包括听证前听证事项公开、听证公开举行、听证结果公开等内容。

这些规定对监督行政行为依法进行、保护公民合法权益具有十分重要的意义。

当然，公开原则也有例外，即凡涉及国家机密、个人隐私的事项，可以不公开听证。

2．听证的适用范围

我国听证制度存在的一个突出问题就是适用范围过窄，主要是在行政处罚、行政许可、行政立法和价格听证中应用，并且在这几个领域也不是所有的都可以进行听证。

比如，《行政处罚法》并没有明确规定当事人对行政拘留处罚不服请求听证的权利，但行政拘留作为限制人身自由的行政处罚显然是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等更为直接和重大。

《行政处罚法》不对其作出明确的规定，这对于保护公民的基本权利是明显不利的。

关于听证的适用范围，笔者认为在我国应该逐步扩大，但是从行政效率的角度来看，这个范围也不应无限扩大，不能将所有的行政行为都纳人行政听证的范畴。

从各国的立法实践来看，确定听证适用范围的原则以是否侵害了当事人的合法权益为标准。

我国也可参照这一原则，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。

只要满足了以上三个条件，就可以适用听证。

[5]

3．听证主体

（1）听证主持人。

听证主持人涉及两个问题。

第一，听证主持人的资格问题。

我国现行法律只是规定“由非本案调查人员担任”，“许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人”，并没有规定担任听证主持人的具体条件。

实际操作中，听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，也没有被赋予应有的职权，加之对行政机关有过分的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。

此外，由于主持人行政听证的操作能力和专业素质参差不齐，使得听证结果的公正和客观性也难以得到保证。

从各国的做法来看，对听证主持人的选任主要有两种方式：

一是美国的行政法官制度；二是由行政机关长官或其指定人员担任，绝大多数国家和地区都是采取这种方式。

从效果上来看，显然美国的行政法官制度更有利于保护听证结果的有效性。

但是从我国实际情况出发，现在要建立类似美国的行政法官制度的条件并不成熟。

因此，笔者认为目前较为可行的办法是：

在选任听证主持人时，首先应明确对听证主持人专业、学历以及工作经验的要求，其次应规定由行政机关内部的法制机构或承担法制工作部门的人员担任本机关有关案件的听证主持人，并在此基础上，建立和完善职能分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度。

第二，听证主持人的职权问题。

从各国的规定来看，主持人的职权有两种不同的情况：

一是听证主持人仅有主持听证的权力，没有决定权；另一种是听证主持人不仅有主持听证的权力，还有做出初步决定或建议性决定的权力。

目前我国采取的是第一种方式。

笔者赞同有些学者建议的可以赋予听证主持人做出建议性决定的权力，这样一方面有助于提高听证主持人的责任心，另一方面也可以避免“判而不审”的弊端，从而提升行政听证的实质意义。

[6]

（2）听证当事人和参加人

各国对有权参加听证的主体范围的规定大体相同，即权利和利益直接或间接受到行政行为影响的人，都能参加听证。

前者被称为当事人，后者被称为利害关系人。

关于这个问题，笔者认为，虽然《行政许可法》已将听证申请人的范围扩大到利害关系人，但《行政处罚法》中这个范围仍仅限于当事人，这显然是不够的。

因为行政机关的处罚决定往往也影响到第三人的合法权益。

美国法院对参加听证的主体范围，采取司法审查规则来确定，即有权对行政行为申请司法审查的，原则上也有权参加听证。

因此我国可参照这一原则，对听证申请人的范围进行统一规定，并明确他们在听证中享有的权利和义务。

4．听证基本程序

关于听证的基本程序，笔者主要想就应松年教授的试拟稿谈一点看法。

（1）听证程序的启动。

关于听证程序应该如何启动的问题，行政处罚法、行政许可法均有所规定。

在行政处罚领域，根据当事人的申请启动；在行政许可领域，有根据当事人申请启动和行政机关依据法律规定及自由裁量决定启动两种情况。

对此，试拟稿当中并没有进行规定。

关于这一点，笔者认为行政程序法应作出明确规定。

（2）预备听证。

关于预备听证问题，试拟稿规定得过于简单，不具有可操作性。

如在什么情况下举行预备听证，预备听证要解决什么样的问题以及预备听证的效力等问题都没有明确规定。

这方面可以借鉴美国的做法和经验。

根据美国《联邦行政程序法》的规定，只要案件性质是在公共利益允许的范围内，行政机关在举行正式的听证会之前就可以举行由各方当事人参加的预备会议。

其主要有两个功能：

一是使当事人之间有机会通过协商解决争端，节约成本。

二是能简化争端。

如果当事人之间能够在预备会议中协商解决争端，则听证程序不必再举行，这样也有助于提高行政效率。

（3）重新听证。

关于听证重新进行的问题，应松年教授草拟的试拟稿第78条规定：

“听证结束后，行政决定作出前，行政机关认为有必要的，可以再次举行听证。

”笔者认为只用一个条款规定这一内容显得过于简单，立法的目的、意义都不明确。

什么情况下可以被认为是“必要”？

是否行政机关和当事人双方都可以要求启动程序？

笔者认为，如果在听证会结束之后，在行政执法决定做出之前，行政机关调查人员发现新的证据，只要可能改变事实认定结果的，行政机关就应重新举行听证，以保证听证笔录对行政机关做出行政决定的绝对约束力。

（二）行政决策类听证

1．听证代表的产生

行政决策类听证的目的在于对某一事项的调查和研究，通过听证会的形式听取公众意见，从而作出决策，而这一决策又对不特定的人的权利义务产生重大影响。

因此，决策类听证的一个很关键的问题就是听证代表的产生，即如何确保听证代表的广泛性、代表性，同时又具有参与的能力。

目前我国的做法主要是由组织者确定参与代表，这样的产生方式存在很大的不合理性，难以保证听证会的效果。

因此，我国在确定听证代表时，首先，应对听证代表设定一定的条件。

既要考虑听证代表自身的各方面综合因素，以确保其有足够的参与能力；还应考虑到听证代表的代表性，能代表其所在利益团体或所在区域的利益。

其次，通过一定的方式和程序如团体推荐、自我推荐或随机抽取等，在符合条件的人选中，产生听证代表，以防止行政机关圈定“听话代表”。

2．听证公开举行

决策类听证的目的是让公众参与到行政决策的制定过程中，更广泛地听取意见，以论证决策的可行性和必要性。

因此，听证如不公开举行，就失去了它举行的意义。

听证公开举行包括拟讨论的听证事项及相关信息应提前公开、听证代表名单提前公开以及听证会公开举行。

首先，听证事项及相关材料的公开。

目前我国法律对听证会举行前有关拟讨论的听证事项的公开发布问题没有作出明确规定。

如价格听证，中央及各地方指定的价格听证办法都没有明确规定在听证准备阶段应公布相关资料和信息，只是要求听证申请单位提供相关资料，接受审查。

在实践中，有些听证组织者直到听证会举行之前的几天才将相关材料交给与会代表。

听证材料有时多达上百页，且多涉及很多专业性、技术性的问题，在短短几天的时间内根本无法进行充分准备，严重影响了听证会的效果。

因此，听证所涉及到的相关材料应在合理的时间内交与听证代表。

这个时间可视听证事项的复杂程度而定，但最少不得少于15天。

其次，代表名单的公开。

只有公布代表名单，公众才能将自己的想法有针对性地与代表交流，使代表能如实反映被代表的利益。

总之，听证公开举行是确保听证过程及结果公正的重要保证。

3．明确听证代表意见回应机制

由于行政决策类听证并不要求行政机关必须听取所有的听证意见，所以，必须建立回应制度，使听证代表有权了解并获得听证意见处理的结论，这样才能令公众信服。

某些听证活动之所以被称为“茶话会”，其原因就在于欠缺对听证代表意见的回应机制。

一项制度的设计不仅要保证利害关系人能够参与，更要保证他们的参与是有实效的。

（三）行政决定类听证

结合行政决定类听证的特点和实践中存在的问题，笔者认为在设计听证规则时应重点突出以下几个方面的内容：

1．强调主持人的中立性

行政决定类听证之所以要特别突出主持人的中立性，是因为行政决定类听证和行政决策类听证有很大的不同。

行政决策类听证的主持人更多的只具有程序上的意义，但决定类听证则不同。

主持人能否公正地主持听证，是听证能否有效运作，达到预期目的的重要保证。

所以，在制定行政决定类听证规则时应突出强调主持人的中立性并通过一系列制度，尤其是回避制度来保证主持人的中立性。

2．确立言词原则

言词原则即让听证当事人有权陈述对自己有利的事实，发表自己对法律适用问题的看法，对行政机关提出的对自己不利的指控进行抗辩，使行政机关在作出对当事人权利义务产生重大影响的决定时，能正确认定事实。

如前所述，行政决定类听证更多的是着眼于具体事实的正确性，因此，只有让当事人之间进行充分言词辩论，才能达到举行听证的目的。

这和行政决策类听证的辩论规则有很大的不同，因为行政决策类听证双方的对抗性较弱，参与人主要以“陈述意见”为主，且参与人人数较多，每个参与人发言的时间、辩论的次数、辩论的充分程度方面均弱于参与人特定的决定类事项的听证。

[7]

3．明确听证笔录的效力，确立案卷排他原则

目前我国除了《行政处罚法》和《行政许可法》两部法律以外，都没有对听证笔录作出规定。

《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：

“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

”听证笔录对行政机关在处罚决定中有什么作用却没有规定。

《行政许可法》虽然规定了听证笔录是行政机关作出许可决定的依据，但对于听证笔录应当记载的内容没作规定。

这导致现实中常出现一些预设结果的听证或“听而不取、听而不决”的听证。

听证制度的设计原本是以牺牲行政效率来确保最终决定的正确性，如果行政机关可以以听证会之外的其他证据作为其决定的依据，听证制度的设计就失去了它的意义。

因此，必须明确要求行政机关的裁决只能以听证笔录作为根据，而不能在听证笔录之外找根据。

注释:

[1]王克稳：

《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。

[2]李登红：

《我国行政听证制度存在的缺陷与完善》，载《现代商业》2008年第6期，第202页。

[3]刘勉义：

《行政听证程序价值内涵研究》，载《行政法学研究》1998年第1期，第47页。

[4]应松年、刘莘：

《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社19％年版，第144页。

[5]毕少斌：

《论完善行政许可听证制度》，载《广东行政学院学报》2004年第2期，第20页。

[6]章剑生：

《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年版，第24页。

[7]马怀德：

《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294页。