论劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调.docx

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论劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调

论劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调

　　　　[摘要]劳动合同法力图矫正劳动关系事实上的不平等，向保护劳动者的合法权益倾斜，以维持劳动力资源和经济的可持续发展。

然而，由于绝大多数商业秘密都归属于用人单位，因此有关商业秘密保护法的重心与劳动合同法恰恰相反，它更倾向于保护用人单位而非劳动者。

劳动者和用人单位既是利益关系的双方，又是相互依存的共同体。

在商业秘密的法律保护上，必须平衡好劳动关系双方当事人的权益。

为追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，实施合理的竞业禁止制度，尤其是对劳动者离职后竞业禁止合同进行多种规制条件下的谨慎承认，不失为有效的路径设计。

　　[关键词]劳动合同法；劳动权；商业秘密权；冲突与协调

　　Abstract：

TheLaborContractLawaimstorectifytheinequalityinrealityoflaborrelations，protectworkers’lawfulrightsandmaintainthesustainabledevelopmentoflaborresourceandeconomy.Becausemostbusinesssecretsbelongtoemployers，thefocusoftheBusinessSecretProtectionLaw，unlikethatoftheLaborContractLaw，istoprotectemployersratheremployees.Employeesandemployersarepartiesofconflictinginterestsaswellascommunitiesinwhichtheyaredependentoneachother.Thelaw，whileprotectingbusinesssecrets，mustbalancetherightsofbothparties.So，toachievethebalancebetweenemployers’rightstoprotectbusinesssecretsandemployees’workingrightsorawinwinsituationandimplementapropernoncompetesystem，especiallytorecognizethenoncompetecontractsundervariousconditions，areeffectivepathdesignation.

　　Keywords：

theLaborContractLaw；workingrights；righttoprotectbusinesssecrets；conflictandcoordination

　　劳动关系是现代社会最重要的社会关系之一，直接关系着劳动者、企业投资者和经营者的利益。

劳动过程对生产要素配置的要求决定了企业是投资者与职工追求物质和精神财富的共同体，同时劳动者和投资者对劳动利益追求的差异又使得劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调与生俱来，这些决定了劳动者和用人单位间构成的劳动关系的表现形式为劳资之间的合作、矛盾和冲突。

　　一、正确抉择：

《劳动合同法》侧重对劳动者合法权益的保障

　　劳动权是宪法赋予公民享有的基本权利。

劳动权的宣言即宪法或劳动法确认劳动者享有某些权利，实际上就是法律向社会宣示劳动者的任何利益将受到法律的肯定和保障，通过劳动权宣言就可以使劳动权以应然状态转化为法定状态，从权利要求上升为国家意志[1]。

　　一般地说，劳动者权利，作为相对独立的权利类型具有以下特征：

第一，劳动者权利是法定权利。

第二，劳动者权利涉及人权的各个层次，包括属于人身财产和经济、政治、文化方面的权利等。

第三，劳动者权利既是生存权，也是发展权。

“劳动权不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式”[2]。

　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），是规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同行为的专门法律。

它在规范用人单位的用工行为方面设置了一条防范侵犯劳动者合法权益的防线，成为职工新的维权武器；在协调劳动关系方面规定了各种措施，规范了劳动关系双方当事人的行为，这就为构建和谐劳动关系创造了条件。

该法第一条明确规定了立法宗旨：

“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐的劳动关系，制定本法。

”这一提法是在历经“单保护”还是“双保护”之争（注：

《劳动合同法（草案）》在全国征集意见时，有一些人认为《劳动合同法》的立法宗旨不应单提“保护劳动者的合法权益”，即“单保护”，建议改为“保护劳动者和用人单位的合法权益”，即“双保护”。

）个正确抉择，其理由在于：

（一）劳动者的权利是一种弱势权利，需要法律制度对其加强保护

　　劳动合同法的立法价值在于协调国家、用人单位、劳动者三方利益，侧重保护劳动者的利益，以追求劳资双方利益的平衡。

在我国，由于经济条件的影响，用人单位和劳动者双方的谈判，要价能力差别明显，用人单位处于明显的优势地位。

另外，人口因素也决定了资本稀缺而劳动力相对过剩，用人单位拥有用人的自主权，劳动者在劳动力供大于求和严峻的就业形势下，对于劳动关系的依赖程度远高于用人单位。

现实中存在着诸如用人单位或雇主与劳动者不签订劳动合同，短期合同，滥用试用期，随意使用违约金，以及恶意拖欠工资薪酬等等。

面对损害劳动者权益的种种现象和事实，劳动合同法在劳动法的基础上，侧重强调用人单位的责任以保护劳动者的利益，体现了法律公平正义的价值追求。

　　劳动合同一方面要实现权利义务的设立自由，另一方面又要实现国家对劳动关系的干预，以保障人力资本所有者的人格权。

在这个意义上说，“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的，以社会利益为本位的合同。

这种干预是国家基于社会公共管理者的身份，在对劳动关系双方当事人的实力对比和各自社会地位、身份等情形经过具体考察后，在劳动法的‘劳动者权利本位’、‘用人单位义务本位’的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求”[3]。

（二）以保护劳动者合法权益为宗旨，有利于保护劳动者的合法权益

　　向保护劳动者倾斜的意义在于矫正劳动关系事实上的不平等，实现法律的公平价值[4]。

一是倾斜保护反映了劳动合同法与私法之合同法在立法指导思想上的重大区别：

私法之合同法通常由任意规范组成，以约定权利作为合同当事人的权利体系，对合同当事人给予平等的保护；劳动合同法明确地为劳动者设立法定权利义务，以强制的形式确保权利的实现和义务的履行。

二是倾斜保护不可能最终消除合同当事人之间的利益和实力的差别，许多问题仍然存在，这就需要其他劳动关系的治理和协调机制。

例如组织内部的合同治理机制、劳动争议的仲裁和申诉机制等。

三是倾斜保护是通过劳动基准法中的强制性规范来实现的。

如劳动法规定的最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件等权利不是基于企业和劳动者之间所订立的劳动合同而产生的，虽然劳动者是受益人，但并不是权利人，不能随意更改或放弃自己的利益，而且，企业所承担的义务是对国家的义务，企业和劳动者都无权在国家规定的劳动基准法之下重新约定，即便约定，也是无效的。

四是倾斜保护也为劳动合同当事人的意思自治留下了较大空间。

之所以强调对劳动者进行倾斜保护，是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，倾斜保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，绝不是以牺牲资本的利益单方面追求劳动者的利益。

基于此，劳动权的机能不仅在于倾斜保护，同时也在于对共同体的各方利益进行平衡协调。

　　二、客观需要：

健全商业秘密法律制度，保护用人单位利益，促进社会经济发展

　　在劳动关系中，因为绝大多数商业秘密都归属于用人单位，因此有关商业秘密保护法的重心与劳动合同法恰恰相反，它更倾向于保护用人单位而非劳动者。

这是由商业秘密的经济合理性和劳动财产权理论为商业秘密权提供的合法性依据所决定的[5]。

（一）商业秘密作为财产权，对其保护具有经济上的合理性

　　首先，产权意味着确定性和可预见性。

产权界定越明确，财产被无端占有的可能性就越小，它的价值就越大。

反之，如果权利的范围不能准确地度量每一个劳动者的贡献大小，付出的劳动得不到等量的回报，其结果必然是谁也不会去加工、处理信息。

如果资源是无主的或公共的，人们就会对现有的资源过度使用，竭泽而渔。

　　其次，商业秘密权是信息创新的激励机制。

信息的关键不是存量，而在于如何创造性地收集、加工和处理，信息若不加以适当的创新将毫无价值。

知识资产的特点是加工生产成本高、风险大，一旦形成，利用这些资产的边际成本却很低，甚至等于零。

商业秘密极具扩散性，由于传递费用低，使用者可以在不分担任何成本的情况下，坐享他人成果，任何人都可通过泄密成为信息的搭便车者，变成商业秘密所有人的竞争对手。

其结果必然是，需求者不会谋求高成本和高风险的独立开发，而是寄希望于他人不正当的转移，以便低代价或无代价地占有商业秘密。

因此，对商业秘密财产权的确认和保护，旨在对创新的成本和收益做出回应，鼓励人们承担知识开发的高风险和高成本，将资源配置于最高价值的用途上。

（二）劳动财产权观念为商业秘密权的合法性提供了理论依据

　　洛克在其著名的《政府论》中指出：

“既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除了他以外就没有人能够享有权利。

”[6]劳动财产权观念构成了商业秘密权来源的正义基石和道德基础。

商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存和处理的结果，商业秘密所要求的“秘密性”折射出人们不断创新、努力拓展未知领域的劳动追求；商业秘密所要求的“价值性”体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的实在价值。

法律制度的公平性理应在劳动付出和收益之间谋求某种均衡和协调，从劳动创造中客观地、合理地决定其权利的“疆域”。

作为知识产权的商业秘密，作为一种对劳动的激励和回报，应被视为一种收益的权利。

　　保护商业秘密，其直接保护对象是商业秘密权。

它实际上保护的是商业秘密所有人的权益。

这既是维系诚实信用原则的需要，也是提高经济效率的客观要求。

商业秘密是其所有人通过投入大量人力、物力等所获得的信息，其目的是为了借此获得维护竞争的优势地位。

市场竞争法律制度对于获取商业秘密的此种努力及其结果是持鼓励态度，因为这种状况是有利于市场竞争健康发展的。

如果雇员以及其他人可以违背商业秘密所有人的意愿，侵害其商业秘密，甚至用该商业秘密与所有人进行竞争，从道德上讲是不劳而获和破坏人与人之间的信任关系的；从竞争秩序上讲，不利于市场竞争的正常开展。

因此，侵害商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩序的行为，是与诚实信用原则格格不入的。

从这个意义上讲，“对商业秘密权的充分保护体现了对商业道德的尊重，对诚实信用原则的秉承，对竞争秩序的维护和对新技术研发的鼓励。

”[7]健全商业秘密法律制度，不仅是保护用人单位利益的客观需要，更是促进社会经济发展的必然要求。

　　三、博弈策略：

保护商业秘密权必须平衡好劳动关系双方当事人的权益

　　劳动关系中劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。

在一定意义上说，保护劳动者就是保护用人单位。

这是因为，劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉，并且随着科学技术的发展，其利益贡献率越来越高。

因此，劳动合同法保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉。

可见，保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个方面”的关系[8]。

　　劳动权和商业秘密权保护问题是围绕着劳动者和用人单位利益的一场博弈。

劳动者与用人单位在利益目标上存在固有的冲突，前者追求工资福利的最大化，后者追求利润的最大化，所以，双方之间的对抗性是显而易见的。

在确定商业秘密权利边界时，必须既能对商业秘密提供足够保护，又不妨碍劳动者的正常流动和谋生权利。

一方面，在用人单位与劳动者的“博弈”中，资本的逻辑决定了用人单位强调对商业秘密产权的确保。

忠诚、合理注意、保守秘密、“竞业禁止”是劳动者最基本的道德义务与法定义务，泄密、偷窃和滥用等不正当行为，既要受道义的谴责，也为法律所不容。

另一方面，因为劳动者的合理流动，有效地传播了技术和信息，推动着竞争，促进社会进步。

因此，公共利益依然要求保护劳动者以其才智和经验谋生的自由，用人单位对商业秘密的维护和保障不得以牺牲劳动者谋生的权利与手段为代价。

　　在劳动关系中对商业秘密的法律保护上，涉及到前述两种对立理念的冲突。

是侧重于用人单位的利益，还是侧重于劳动者的利益?

如果侧重于用人单位的利益，将可能使劳动者的生存权与自由择业权受到侵害，而如果侧重于劳动者利益则可能使用人单位的合法利益得不到保障，影响到正常的经济秩序。

法律是人们探讨解决社会矛盾和冲突的产物，法律实践活动就是一个蕴含着种种矛盾和冲突的张力结构[9]。

在对商业秘密权实施保护的同时，必须面对一系列的价值冲突和权利冲突。

对商业秘密权实施弱保护，不仅危及技术开发者的权益，阻碍科技进步，也与TRIPS协议的要求不符，违背我国作为WTO成员国应承担的义务。

对商业秘密权实施强保护，如果保护水平过高，相关价值冲突和权利冲突将更加激烈，可能违背法律对商业秘密权实施保护的初衷。

问题的关键在于对商业秘密权的法律保护究竟应该控制在怎样一个“度”上[7]。

事实上，用人单位的利益也并非总是与社会公共利益相悖，用人单位商业秘密受到保护在客观上也会刺激其加大技术投资，从而带动整个社会发展，劳动者也会从中受益。

因此，如果法律过于偏向劳动者利益也是没有充足理由的，特别是对那些心存恶意的跳槽者。

　　划分用人单位与劳动者有关商业秘密的权利，实际上是要明确在知识的归属上，什么可由劳动者带走，什么必须留下。

确定非此即彼的界限绝非易事。

但在实践中通常可考虑以下相关因素[10]：

一是劳动者知识产生的方式，如知识的产生是否是努力探索的结果，谁是真正的知识创造者，劳动者先前的专业领域，该信息能否与劳动者可以自由使用的其他信息区分开来；二是具有保护资格的秘密必须具备一定的“品质”，包括信息在特有人以外的知悉程度，竞争对手是否试图对同样的信息予以保护，信息开发的投入、竞争优势是否因“跳槽”而丧失；三是针对劳动者与一般公众，用人单位是否采取了合理的保密措施。

　　在劳动关系中，对抗性与非对抗性处于此消彼长的不断变动状态，对抗性表明协调劳动关系的必要性，非对抗性表明协调劳动关系的可行性。

法律制度是协调和实现各种利益的有效手段。

因此，在劳动关系中涉及商业秘密的法律保护上，应充分认识到两种利益冲突的存在，妥善处理好两者的关系，衡平双方的利益。

具体而言，在法律理念上，既要重视对用人单位商业秘密的保护，又要兼顾劳动者生存和自由择业的需要。

因此，在处理商业秘密纠纷时，更多应借助当时当地的公平、正义观念对两种利益进行权衡。

一般认为，劳动者享有旨在谋生而使用和利用其在以前受雇佣期间获得的所有技能、经验和知识，甚至借助商业秘密的基本权利，用人单位不得限制劳动者将来的专业能力。

劳动者对于其在工作中获得的仅为增长个人知识、技能、经验以从事其职业的信息，不负保密的义务。