刘艳红网络时代言论自由的刑法边界.docx

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刘艳红网络时代言论自由的刑法边界

刘艳红：

网络时代言论自由的刑法边界

原创2016-11-14刘艳红中国宪政网〔作者简介〕刘艳红，法学博士，东南大学法学院教授，博士生导师。

〔文章来源〕《中国社会科学》2016年第10期。

摘要：

如何划分宪法赋予公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。

以网络言论自由为核心，结合刑法言论型犯罪相关司法解释与《中华人民共和国刑法修正案（九）》有关规定，从言论型犯罪的一般性构造与诉讼条件出发，可对网络领域言论自由的合法边界展开基于宪法视角的解释。

在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论予以入罪。

言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序，当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可直接适用公诉程序；“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱，且行为人要对其有故意而无任何正当目的。

对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚；信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。

关键词：

言论自由网络服务提供者网络亲告罪公诉基准合宪性一、时代难题：

网络时代言论自由的合法边界网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。

被称为信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，使得言论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更为容易。

面对日益膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法给予了积极回应。

一方面，立法针对网络言论行为呈现出犯罪化的趋势。

例如，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案㈨》（以下简称《刑法修正案㈨》）在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。

另一方面，司法针对网络言论行为具有严厉打击的倾向。

比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤等犯罪解释》）将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为诽谤“情节严重”。

由于刑罚实施代价高昂，会犯严重错误，且易被广泛滥用，在这种刑事立法和司法现状下，“如何合理划定言论自由与刑事犯罪之间的界限”这一传统话题以网络新形态再次引发学者新一轮的探讨和关注。

宪法的上位次序及其强大的辐射力决定了合宪性解释是网络言论自由与网络言论犯罪之间新型悖论的平衡技术。

一方面，法律的宪法取向性具有实证法上的依据。

我国《宪法》第35条规定，言论自由是国民的一项基本权利；第5条规定，一切法律都不得同宪法相抵触。

在所有法律中，宪法是“更高的法”，操控着法律的意义和解释。

“合宪性因素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外”；如果立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，法院可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。

另一方面，宪法“基本权利具有原则特性。

作为原则它们要求，它们相对于事实上及法律上可能的范围内尽最大可能被实现”。

依照这种要求，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能”。

因此，网络言论自由与发表网络言论可能构成犯罪之间界限的合理划定，必须通过合宪性解释的路径来实现。

现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益和个人法益。

本文试图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与诉讼条件出发，对网络言论型犯罪的相关刑法规范进行以言论自由为核心的合宪性解释，通过发挥宪法规定的言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论自由的宪法规定在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言论犯罪的处罚范围。

二、行为构成：

以网络言论内容本身为核心之重构行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。

关于网络言论型犯罪的行为构成——不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。

例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论；又如，在编造传播型言论犯罪中，有着编造行为是否仅限于完全凭空捏造的不同见解，而缺少有关像虚假恐怖信息等编造的言论本身的成熟定论；再如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏以《诽谤等犯罪解释》第1条为中心展开的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关注。

而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必需言论之虚假。

因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。

（一）事实与观点言论自由的真理追求价值要求事实与观点的二分（thefact/opiniondichotomy）。

根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。

这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。

言论自由的真理追求价值以密尔的自由论为根基。

一方面，刑罚权具有国家垄断性，仅以国家之刑罚权威判定意见、思想或者观点的真理性可能会葬送真理本身。

“迫使意见不能表达的具体的恶乃在于，它是对整个人类的掠夺……如果该意见是对的，那么他们就剥夺了以错误换取真理的机会；如果该意见是错的，那么，他们就失去了差不多同样大的收益，即从真理与错误的碰撞中产生的对真理更加清晰的认识和更加生动的印象……我们永远不能确信我们所竭力抑制的那个意见就是一个谬误。

”另一方面，当国家主张自己拥有完全且绝对的真理因而以刑罚排除其他异议时，同时也排除了宽容。

“因为，一个绝对论的东西不会容许不同的东西，正因为这是唯一的……‘宽容的目的是真理’……‘自由的条件是宽容’……只有当许多见解在自由的讨论辩难之下，真理才会有机会。

”言论自由则能够塑造充满勇气、自信、乐观的个人品格与多元、宽容、开放的社会风尚。

因此，思想不可轻易证伪，即使有时入睡，但绝不死亡；“如果我们想确定一种思想是否真理，就应该让它在思想市场的竞争中接受检验，”而不宜以国家刑罚权禁之。

总之，事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚圈之外，无论这种见解富有价值或者分文不值，正确或者错误，温和或者激进，动听或者刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。

然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。

就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是言论类型之间界限的相对性决定的。

就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这是需要进一步解决的。

此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽动宣扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质——分裂国家、破坏国家统一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。

换言之，某煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还是表达观点，都有可能构成煽动宣扬型言论犯罪。

因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需要其他规则的补充。

（二）私事与公事言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分（thepublic/privateconcerndichotomy）。

事实与观点二分法虽在一定程度上将观点陈述排除在一般言论型犯罪之外，但是这并不意味着所有的事实陈述都在言论型犯罪的处罚范围之内。

即使某言论属于捏造的不实言论，也并非全部具有实质的可罚性。

公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。

当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，基于言论自由的民主自治价值，即使公事言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。

言论自由的民主自治价值以麦迪逊的人民主权学说为支撑。

“随着政府行政机构的帝国野心日益膨胀，政治言论的制约价值也显得越来越重要。

”这种言论制约主要体现为公民对政府行政和政府官员等公共管理和公众人物的批评。

“人民，而非政府，拥有绝对主权，”人民批评政府的自由是宪法言论自由规定的核心含义。

“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。

”在这种自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。

”因此，鉴于言论自由的民主自治价值，含有部分不实事实陈述的言论亦受宪法保护；只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质——分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。

对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分是其适用前提。

换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。

例如，有学者认为，“根据我国宪法的规定，表达自由是放在第35条中，仅次于第34条所规定的选举权与被选举权。

由此可见，我国宪法似乎是把表达自由纳入政治权利的序列中去的。

”据此，有学者主张，在刑事诽谤案中，“刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”，只有当“全部内容均为捏造”时，刑法才可能保护公众人物。

虽然该说为言论自由作出了努力，但仍有商榷的余地。

首先，“全部事实言论均为虚假”的限制条件似乎不仅可以适用到诽谤公众人物等公事言论案件中，也可以适用到诽谤一般人物等私事言论案件中。

言论自由的宪法规定的目的设定或者价值定位，决定了言论型犯罪的构成要件的效力范围。

宪法中的基本权利规定“首先是公民对抗国家的防御权”，“同时也体现为一种客观的价值秩序，其作为宪法上的基本决定而对所有的法领域发生效力。

”当将言论自由的宪法规定的价值仅着床于民主政治价值时，学者只在公事场合要求“全部事实陈述不实”便成为其逻辑结论。

然而，关于言论自由的基本价值是什么，是有争议的。

上述宪法学者将言论自由的基本价值置位在民主政治，还有宪法学者将其聚焦为表现自我。

言论自由的表现自我价值以康德哲学为源头。

根据康德的绝对律令公式，理性主体存在的自主性的限度，亦即“对我们自由的限制就在于，我们必须尊重所有人的自由。

”“言论自由乃是源自于对个人自主存在尊严的肯认，是为了保障个人之自主及自尊之目的而设；而非因赋予个人该权利有助于他人利益之追求……相反的，有时为了维护个人之言论自由权，必须要忍痛牺牲一般社会利益。

”总之，言论自由不仅具有民主自治的社会利益，还含有自我实现的个人利益。

其次，要求“全部”事实言论均为虚假并不妥当。

例如，被告人陈某为泄私愤，在QQ空间发布一条虚假信息：

“某市公安部门紧急通知：

戴某，女，某省某市人，确认艾滋病患者，出于社会报复心理，流窜在某市车站等人流密集的地方，用注射器抽自身血液扎在行人身上，此人非常危险，请广大市民见到此人速与警方联系，以免对社会造成危害。

”此信息下方附有戴某的照片。

该帖发布后，被大量浏览、评论、转发，多名群众向市公安局110报警，市各分局、支队、派出所等二十多个单位均采取处警措施。

在本案中，戴某的姓名、性别、籍贯都是真实信息，因此而为被告人陈某出罪难以令人接受。

此外，主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述还必须造成了预期读者或者听众的信赖，“采取了如果他知道真相就不会采取的行动”。

例如，某人在网上扬言“外星人正在入侵地球”，人们不会因此惊恐不安并采取任何反抗所谓外星人的行动。

而从本案虚假信息“规范的”语言表述、“生动的”细节描述、附着的戴某照片等可以看出，此帖的内容和形式都比较接近真实的公安机关的紧急通知，故而受众容易相信而恐慌，并采取报警等信赖措施。

因此，如果承认并倡导言论自由核心价值多元化，使得“那些对宪法价值标准（主要是基本权利的规定）的具体化起着决定性作用的重要法律领域按照宪法的价值秩序得到重新塑造，”那么，刑法规定的“‘虚伪’事实”、“‘捏造’事实”、“‘编造的’恐怖信息”、“‘虚假的’险情、疫情、灾情、警情”的合宪性限制解释结果——“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事和私事等所有言论领域。

总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须其具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府猛烈抨击的言论并没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪定罪处刑。

（三）客观真实和“主观真实”就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由；如上文所述，言论内容客观真实且没有直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪等煽动宣扬型言论犯罪。

在脱胎于公事与私事二分法的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”条件下，言论型犯罪一般仅处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表，但是，这还未最大限度实现言论自由的宪法价值，因而仍需要其他司法技术性规则的补充。

其实，基于言论自由的民主自治价值，在公事与私事二分法下，美国的确有恶意（actualmalice）规则和日本、我国台湾地区的合理确信规则，是较有代表性的言论自由与相关法益保护的平衡法则。

在言论自由与名誉保护的衡平中，美国诽谤法发展出了确有恶意规则：

当言表者的公益或者公共事务言论诽谤政府官员或者公众人物时，受害者须以“清晰无误、令人信服”之证据证明言表者“明知言论不实或者罔顾真相”。

然而，确有恶意规则恐怕无法直接为我国司法所用。

其一，确有恶意规则以“恶意”责任替代了严格责任。

但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。

其二，确有恶意规则将举证责任由言表者转移到受害者。

可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立条件的举证责任。

其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的“盖然”提升至“确有”。

不过，我国《刑事诉讼法》的证据“确实、充分”、“排除合理怀疑”规定并不比“确有”标准低。

总之，确有恶意规则通过过错要件的增加、举证责任的转移和证明标准的提高，使司法天平的指针向言论自由一边矫正而达至与相关法益保护的动态平衡。

然而，由于民事诉讼与刑事诉讼的差别、判例法传统与准大陆法的我国实践的差异，确有恶意规则尚无实在的借鉴意义。

在刑事诽谤案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。

根据日本刑法典第230条之二的规定，言表者出于公益目的，指摘与公共利害有关的事实，当该事实为真时，不罚。

其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性要求之后，真实性的证明至为重要。

毫无疑问，这里的“真实”首先是指“客观真实”。

与公事与私事二分法下的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在客观上是真实的，不罚；而且，由于“被告方面在证据收集能力上显然比不上检察官，且为了保障为公益的表现（言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即可，而无须“排除合理怀疑”程度的证明。

问题在于，基于某种根据，言表者相信自己所披露的事实是真实的，但该事实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地？

为谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释：

合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但“主观真实”的事实言论。

在日本，披露事实者基于确实的材料、根据，存在相当的理由误信某事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，仍可免责。

在我国台湾地区，“惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳。

”据此，合理确信规则将真实性证明中的“真实”由客观真实转变为了“主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即使客观虚假，也不受处罚。

然而，在“行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的情形中，本来，在将“真实性证明”中的“真实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言论型犯罪的成立；可是，按照“合理确信”规则将“真实”解释为“主观真实”时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。

因此，合理确信规则下的“主观真实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和“主观真实”不是互斥关系，客观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。

这种双层抗辩的结构安排可以避免上述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言论的司法审慎。

最后，客观真实与“主观真实”的抗辩规则的适用范围不以公事言论为限。

一方面，我国刑法没有规定日本或者我国台湾地区的“公共事务和公益目的”的适用条件；另一方面，言论自由的表现自我价值可以为合理确信规则的广泛适用提供理论基础。

“理论上，宪政民主制度对政治言论之自由保障，要高于其他言论。

不过，就算是高价值的政治言论，其保障亦非绝对；而即使是所谓的‘低价值言论’或甚至‘垃圾言论’，亦非不受保障。

在我们每天所接触到的种种言论与表达之中，大部分恐怕都会被归类为公共性不高、价值不高的言论与表达，但基本不受管制……任何言论的管制与否，与其公共性或社会价值之高低，并无直接或者必然关系。

”例如，刘某女先后在天涯网、天涯论坛等网站发表三篇题为“戳穿巩某男的谎言”、“把巩某男的罪恶行径和玩世不恭的本质诏告天下”、“看看巩某男的伪劣行径”的文章，网上的点击次数已经达到5000次以上。

其实，巩某并非政府官员或者公众人物，刘某言论也没有涉及公共事务，而是只涉巩某私德之诽谤性言论。

然而，终审法院认为，巩某与刘某系再婚夫妻，在婚姻关系存续期间，不能妥善处理家庭矛盾，因缺乏相互信任和家庭琐事而引发矛盾，刘某便借助网站发帖宣泄，其内容均为夫妻之间相互指责的过激言词，应维持一审驳回起诉之裁定。

应当说，这一裁判是正确的。

概言之，事实与观点、公事与私事、客观真实与“主观真实”之间并不是冲突的，而是均可作为对诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的组成之物——“事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值为导向的实质解释的一般考量规则；对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。

而且，法律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。

”当选定的言论自由的核心价值不同时，这三个具体规则的适用条件有宽有窄。

在我国，不应囿于公众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。

三、行为主体：

网络服务提供者不作为传播新罪责言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。

随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，网络服务提供者（InternetServiceProvider，简称ISP）成为其中一种新的主体类型。

从司法上看，我国已经出现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。

从立法上看，《刑法修正案㈨》第28条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。

由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族仇恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。

（一）网络服务提供者的保证人地位之确立“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）。

”根据现有的理论与实践，在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。

首先，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的。

”拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。

例如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；又如，《互联网信息服务管理办法》第15、16条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人的信息，发现其网站传输的信息明显属于上述信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

其次，“在自己管辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。

”管理危险源是网络服务提供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯的基础。

据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为“当网络服务供应商明知存在一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。

相应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。

有观点从实质的作为义务来源出发，主张“显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成立帮助犯”。

由此，网络服务提供者保证人地位的确立可能使得刑法对其的处罚范围扩大。

然而，刑法第13条“但书”的出罪功能要求可罚的违法性与可罚的责任。

因此，上述场合下的刑罚扩张是否妥当是值得研究的问题。

（二）网络服务提供者的保证人地位之反思言论通过媒介传播，媒介随着科技的发展而发展。

“几乎在每一个历史时期，法律和公正都被新科技远远地抛在后面……新科技带来的结果并不会立刻变得明朗。

正因为如此，法律回应的特征之一就是对现有原则的反应或调整。

”如果从传播媒介的科技特点与社会属性出发考察，关于网络服务提供者的排他性支配地位的已有定论就变得有争议了，网络服务提供者成立不作为犯的保证人地位也因此值得反思。

网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的科技特点。

与长期支配政治的广播媒体相比，“新媒体是以完全不同的原则运行：

开放、参与、互惠以及点对点；而广播媒体则是一对多的传播”。

作为新媒体的信息网络的这些运行原则，源于其分散性（decentralization）、易入性（accessibility；lowbarrierstoentry）、普及性（widereach；prevalence）、匿名性（anonymity；allowinguserstomaskidentities）的本质属性。

网络所独有的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加强有力的保护提供了根据。

首先，与传统媒介的集中性