法条串讲民法讲义于飞.docx

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法条串讲民法讲义于飞

民法串讲讲义

串讲点1：

形成权

一、抽象层面的掌握――理解形成权的含义

依效力进行权利分类：

支配权、请求权、抗辩权、形成权

形成权：

依单方意思表示变动双方法律关系的权利。

二、具体层面的掌握――民法中典型的形成权。

撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权。

　　　　　可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）

撤销权　　赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）

　　　　　特别注意:

债的保全中的撤销权（合同74条）　　　　　　

　　　　　限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）

追认权　　无权代理中本人的追认权（合同48条）

　　　　　无权处分中权利人的追认权（合同51条）

　　　　　　　　约定解除权（合同93条第2款）　　　　　　

　　　解除权　　　　　　　　　　　　　　　

法定解除权　　一般法定解除权（合同94条）　　　

　　　　　　　　　　　　　　　特别法定解除权

串讲点2：

撤销权的内部体系　　

一、撤销权之一――可撤销民事行为中的撤销权：

撤销原因：

合同订立时的意思表示瑕疵。

（一）撤销原因：

1、欺诈：

因一方的欺诈行为使对方陷入错误（合同54条第2款）　　　　　　　　

2、胁迫：

因一方的胁迫行为使对方陷入恐惧（合同54条第2款）　　　　　　　　　

3、乘人之危：

一方故意利用对方的危难处境（合同54条第2款）

　　　4、重大误解：

因自己过失对合同内容有认识错误（合同54条第1款）　　　　

　　　5、显失公平：

一方由于缺乏经验或紧迫而订立合同，另一方获利利益超过必要限度；（合同54条第1款）　　　　

（二）撤销权的行使：

1、由受损一方当事人依诉讼方式行使，

2、除斥期间为一年，从知道或应当知道撤销事由起算。

　　二、撤销权之二――债的保全中的撤销权（合同74条）

（一）构成要件：

　　1、债权人对债务人有合法且已届至的债权；

2、债务人有以下行为之一；（无偿行为无须主观要件，有偿行为必须主观要件）

（1）放弃到期债权；债务免除

（2）无偿转让财产；赠与

（3）以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；

　　　　3、债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

（二）撤销权的行使方法：

　　　　1、行使方式：

诉讼行使；

2、权利限制：

1年（诉讼时效，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起算），

5年（除斥期间，自撤销事由发生之日起算）；　

　　三、撤销权之三――赠与合同中的撤销权

　　　　　　　　　　　　　　　原则：

标的交付前得撤销（合同186条第1款）

任意撤销权　　　　　　公益性赠与（合同186条第2款）

例外　　道德性赠与

　　赠与合同中　　　　　　　　　　　　公证赠与

的撤销权　　　　　　　　　严重侵害赠与人或赠与人的近亲属（合同192条）

　　　　　　法定撤销权　　对赠与人有扶养义务而不履行

　　　　　　　　　　　　　不履行赠与合同约定的义务

串讲点3:

监护的知识点体系

一、监护人的确定

（一）未成年人的监护人的确定（民通16条）

　　1、法定监护人：

（1）第一次序：

父母（当然监护人）

（2）第二次序：

祖父母、外祖父母；

（3）第三次序：

成年兄姐；

（4）第四次序：

关系密切的其它亲属、朋友；

（5）未成年人父母的所在单位或未成年人住所地居委会、村委会。

除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

（民意15条）

　　2、指定监护人：

（民意第16条）

　　　　父母之外的亲属对担任监护人发生争议的，

（1）有关组织指定：

未成年人父母所在单位，未成年人住所地居委会、村委会。

（2）人民法院指定：

经有关组织指定，当事人不服的，可向人民法院起诉，否则不予受理。

（3）监护人被指定后，不得自行变更。

擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担责任。

3、委托监护人：

（民意22条）　　　　

　　　　原监护人与有过错的委托监护人承担连带责任，约定不得对抗第三人。

（二）精神病人的监护人的确定

　　　监护人的次序：

　　　1、第一次序：

配偶；

2、第二次序：

父母；

3、第三次序：

成年子女；

4、第四次序：

其他近亲属；

5、第五次序：

关系密切的其它亲属、朋友：

自愿、同意；

6、第六次序：

精神病人的所在单位或住所地居委会、村委会。

　　对精神病人的监护有争议的，先根据民意15条协议确定；再根据民通17条由有关组织指定；不服指定的，再由法院指定。

二、监护人的职责

（一）6大职责（民意第10条）　

最为重要的职责：

保护和管理被监护人的财产（非为被监护人利益，不得处理被监护人的财产。

）　

（二）违反监护人职责的法律后果（民通18条第3款）

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；责任有两种

1、给被监护人造成财产损失的，应当赔偿；

2、有关人员与有关单位可以申请法院撤销其监护资格

三、监护中的侵权责任

（一）一般情况--------监护人的无过错责任：

（民通133条）

被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

（二）特殊情况---------几种特殊的监护责任

1、父母离婚后的监护责任（民意158条）

（1）离婚后，父母仍均为子女的监护人；

（2）与子女共同生活一方独立承担责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任；

（3）何为这里的“共同承担责任”？

2、监护人不明时的责任承担（民意159条）

具备以下两条件的人承担责任：

（1）顺序在前；

（2）有监护能力；

3、教育、医疗机构的赔偿责任

（1）教育机构对未成年人的赔偿责任（人身损害赔偿7条）

　A、责任主体：

学校、幼儿园或其他教育机构；

　B、适用对象：

未成年人，包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人；

　C、适用情形：

教育机构未尽其职责范围内的相关义务，致未成年人受人身损害，或者未成年人致他人人身损害；

　D、责任承担：

教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任；

　E、第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应的补充赔偿责任；

（2）医疗机构的赔偿责任（民意160条）

　A、责任主体：

精神病院；

　B、适用对象：

无行为能力与限制行为能力的精神病人；

　C、责任承担：

有过错的医疗机构，可以责令其“适当给予赔偿”。

（次要的按份责任）

　经人身损害赔偿第7条的修正，民意160条丧失了对未成年人的适用范围；仅对精神病人适用。

4、18周岁的特殊问题（民通第161条）

（1）侵权时不满18周岁,诉讼时已满18周岁的;

　A、有经济能力的，本人承担责任

B、无经济能力的，仍由原监护人承担

（2）侵权时已满18周岁的

A、原则上本人承担责任

B、无经济收入的，扶养人垫付

串讲点4：

宣告失踪与宣告死亡的关系

无非以下4种情况：

1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）

2、只要求宣告死亡的，前顺序不请求，后顺序不得请求；

申请顺序：

（民意第25条）

（1）配偶

（2）父母、子女

（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（4）其他有权利义务关系的人

3、不同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

4、相同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

　　串讲点5：

个人合伙中合伙人的从宽认定

　　一、民通中对个人合伙合伙人的要求

　　1、民通30条，是指两个以上公民按照协议，提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

2、民通31条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

3、民通33条，个人合伙依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

以上说明，个人合伙中合伙人在民通中要求有四个要件：

（1）书面协议；

（2）登记；（3）出资；（4）共同经营。

　　二、民意中对个人合伙中合伙人要求的放宽

　　1、民意46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　2、民意50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

由此，实物出资不劳动的是合伙人、提供技术性劳务不实物出资的是合伙人、不签订书面合同、不登记而符合其它要件的是合伙人。

串讲点6：

中外两套法人体系下的法人分类

　　　　　　　　　　企业法人　　公司法人　　

　　中国法人分类　　　　　　　　非公司法人

　　　　　　　　　　　　　　　　　机关法人：

　　　　　　　　　　非企业法人　　事业单位法人：

　　　　　　　　　　　　　　　　　社会团体法人：

　　　　　　　公法人　　　　　　　　　社团法人

　　外国法人　　　　　　　依设立基础　　财团法人　

　　　　　　　　私法人　　　　　　　　　营利法人　　　　　

依目的　　　　公益法人

串讲点7：

委托合同、代理行为及相关制度的关系

　　一、委托与代理的关系

1、代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系

　　2、代理权产生的根源――代理权授予行为（代理权证书）　　　　

二、代理的分类

　　　　　　直接代理（民通63条）

　　代理　　　　　　　　显名的间接代理（合同402条）

　　　　　　间接代理　　

隐名的间接代理

三、代理与代表

　　　二重人格还是一重人格？

四、代理与行纪

1、根本区别：

合同拘束谁？

行纪合同拘束行纪人与相对人（合同421条）

　　　2、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己名义签订合同（合同414条）

五、间接代理与行纪

披露义务与介入权（合同403条）

六、居间

两种居间合同（合同424条），报告居间与媒介居间：

1、报酬：

报告居间成功的，由委托人付报酬；媒介居间由合同双方平均分担报酬；（合同426条第1款）

　　　2、费用：

居间成功，居间人自己负担费用（合同426条第2款）。

不成功，可以请求委托人承担必要费用。

（合同427条）

串讲点8：

代理中的六大连带责任

一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

1、责任主体：

本人与代理人，向第三人负连带责任。

2、法定情形：

本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。

3、代理人负补充性连带责任。

　　二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

1、责任主体：

代理人与第三人，向本人负连带责任；

2、法定情形：

代理人与第三人恶意串通。

三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　1、责任主体：

第三人与无权代理人，向本人负连带责任

　　2、法定情形：

第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为

　　四、违法代理中的连带责任（民通第67条）

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　1、责任主体：

本人和代理人，向第三人负责

　　2、法定情形：

代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。

　　五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）

因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

1、责任主体：

代理人与次代理人，向本人连带责任

2、法定情形：

转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

　　六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）

两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。

1、责任主体：

共同代理人，向委托人负责任

2、法定情形：

共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

串讲点9：

诉讼时效与除斥期间的区别

　　一、适用对象不同：

诉讼时效针对债权请求权，除斥期间针对形成权；

　　　　物权请求权四大特点：

其一、以原物存在为权利行使基础；其二、不必证明过错；其三、优先于债权行使；其四、不受诉讼时效影响。

　　二、法律效果不同

诉讼时效的效力――胜诉权消灭

　　　1、当事人仍可起诉；

　　　2、法院不得主动援用诉讼时效，主张诉讼时效为一项当事人权利；

　　　3、经当事人主张，法院查明后，应判决驳回原告的诉讼请求；

　　　4、自愿履行仍有效，不得反悔；

除斥期间的效力----实体权利消灭

　　三、期间不同：

（一）时效，

1、普通诉讼时效：

2年，自知道或应当知道权利受侵害时起算。

　　　2、特殊诉讼时效：

（1）1年，身体受伤害，出售不合格商品未声明，延付拒付租金，寄存财物丢失毁损（民通136条）

（2）3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商256条）

　　　（3）4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同129条）

（4）20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。

（民通137条）

（二）除斥期间：

1年，可撤销民事行为；5年，保全中的撤销权；5年，提存中的领取权；

　　四、有无中止、中断、延长

诉讼时效有，除斥期间无。

串讲点10：

物与从物的分辨

一、准确判断民法上的物

何为民法上的物：

能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。

　　　1、客观存在

（1）物质性，包括有体物和可在法律上排他支配的自然力。

（2）非人格性，人体及人体的一部分非为物；

　　　2、能被人支配与控制

（1）人力所能控制：

（2）有确定的界限与范围：

　　　3、具有效用

　　　4、独立为一物；物与物的组成部分。

二、准确判断民法上的主物与从物

　　　1、何为从物：

单独为一物，对主物发挥辅助效用，为同一主体所有。

　　　2、意义：

主物处分及于从物　　

串讲点11：

物权变动模式――基于合同的物权变动

　　一、物权变动模式的理论基础

直接支配即可享有的利益　　　　　　　请求他人协助方可享有的利益

支配权：

对世权：

物权　　　　　　　　　请求权：

对人权：

债权

物权法定：

使一切人得了解自己负何种义务　　　　　合同债权意定

　　物权公示：

使一切人得了解自己对谁负义务　　　　　债权不公示　　　　　　

　　　　　　　物权变动须公示　　　　　　　　　　　　债权变动不公示

二、物权变动模式在抵押权上的实际应用

　　1、公式：

合同＋公示方法＝物权变动

　　2、解题：

三、提升之一——物权变动模式在其他担保物权中的适用

物权法第212条，“质权自出质人交付质押财产时设立。

”

四、提升之二——物权变动模式在用益物权中的适用

物权法第139条，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。

建设用地使用权自登记时设立。

”

五、提升之三——物权变动模式在所有权中的适用

第6条：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

”

六、例外，合同生效，物权即变动，登记为对抗第三人要件。

1、交通工具所有权。

（汽车、飞行器、船舶）

2、土地承包经营权：

分三类。

（1）依家庭承包方式设立的土地承包经营权的设立，依登记为对权利的确认。

（物权法第127条第1款）

（2）依家庭承包方式设立的土地承包经营权的互换、转让，登记为对抗善意第三人的要件。

（物权法第129条）

（3）依其他方式设立的土地承包经营权，登记为权利设立要件。

3、宅基地使用权。

第155条，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更或者注销登记。

4、地役权

第158条，地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

5、动产抵押（物权188、189条）

七、何为这里不能对抗的善意第三人？

1、此“第三人”仅指交易中的第三人，而不包括侵权法上的第三人。

2、此第三人指善意第三人，善意指对前手的物权变动不知情。

3、主张第三人为恶意者负举证责任

4、此第三人仅指善意的取得物权的第三人，不包括仅取得债权的第三人。

总结：

物权变动模式及例外。

所有权（交通工具除外）

建设用地使用权

用益物权

原则依其他方式设立的土地承包经营权

不动产抵押权

担保物权

质押权

交通工具所有权（汽车、飞行器、船舶）

依家庭承包方式设立的土地承包经营权的转让

用益物权地役权

例外宅基地使用权的转让

担保物权：

动产抵押权

串讲点12：

非基于合同的物权变动

一、善意取得

1、目的：

保护善意第三人，维护交易安全

　　　2、构成要件：

（1）动产或不动产

（2）合法占有人进行无权处分：

　　　（3）第三人为善意：

　　　（4）第三人以合理价格取得动产

　　　（5）第三人已经取得动产的占有

　　　3、效力

（1）第三人取得所有权，

（2）原所有权人丧失所有权，

（3）无权处分人赔偿原所有权人的损失　　　　　

特别注意：

善意取得的性质

特别注意：

善意取得与无权处分的关系

二、先占　　

1、无主财产

　　2、先占人在主观上有取得所有权的意思

　　3、先占人在事实上取得无主物的占有

三、拾得遗失物；发现理藏物、隐藏物

1、拾得人的义务

（1）应当返还权利人或送交有关部门；

（2）有关机关通知或公告招领，6个月无人认领，归国家。

（3）拾得人与有关机关故意或重大过失致拾得物毁损的，负赔偿责任。

2、拾得人的权利

（1）费用偿还：

（2）悬赏广告的悬赏金额请求权。

无报酬请求权

（3）留置权。

　　3、拾得人拒为已有的法律后果：

构成不当得利之债；拒不返还失主的，构成侵权行为之债。

同时丧失费用请求权。

4、拾得人擅自处分拾得物的法律后果

（1）合同为效力待定

（2）拾得物不适用善意取得，失主得于知道受让人2年内要求返还原物；

（3）若受让人是通过拍卖或者向有经营资格的经营者购得遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用。

再向无权处分人追偿此费用。

（4）权利人也得直接向无权处分人要求赔偿，但因此丧失向受让人要求返还的权利。

四、添附

　　1、附合：

（1）含义：

不同所有人的物结合在一起，无法分割或不宜分割。

（2）归属：

动产附合于不动产上的，归不动产所有人；动产相附合的，归主物或价值较高的物之所有人，均须对相对方予适当补偿。

　　2、混合：

（1）含义：

不同所有人的动产混杂在一起，无法识别

（2）归属：

归价值较高的物之所有人，并予对方适当补偿

　　3、加工　　

（1）含义：

在他人之物上附加自己有价值的劳动，使之成为新的财产

（2）归属：

原则上采原材料主义，加工价值远大于原物价值的，为例外。

均须给予对方适当补偿。

串讲点13：

物权法的创新——不动产登记制度

一、不动产的权利依据

不动产权属证书与不动产登记簿记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

（物权第17条）

二、异议登记

1、权利人不同意申请人的更正申请，利害关系人可以申请异议登记；

2、申请人在15日内不起诉，异议登记失效。

3、异议登记的目的——阻止第三人的善意取得。

4、异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

三、预告登记

1、不动产物权买受人，为保障实现物权，可以申请预告登记；

2、预告登记后，未经预先登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

3、预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

串讲点14：

用益物权的流转

一、土地承包经营权

1、依家庭承包方式设立的土地承包经营权：

（1）第128条，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

（2）特别注意：

流转方式不包括抵押、入股。

2、通过其他方式设立的土地承包经营权

第133条，可以以转让、入股、抵押或其他方式流转。

二、建设用地使用权

第143条，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

注意：

《城市房地产管理法》在37-39条上的限制。

具可考性的限制有以下三个：

1、未全部支付土地出让金的；

2、房屋建设目的，未完成投资总额的25%以上；成片开发的，未形成工业用地或其他建设用地条件的。

3、划拨土地，未经有批准权的政府批准。

三、宅基地使用权

1、依物权法153条，宅基地的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

2、例外只有两个：

其一、买卖房屋；其二、继承。

四、地役权

地役权的从属性。

地役权从属于需役地。

物权法第164条：

“地役权不得单独转让。

土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

”

第165条：

“地役权不得单独抵押。

土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

”

串讲点15：

他物权的善意取得

物权法106条第3款规定：

“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

”

一、土地承包经营权的善意取得

1、依其他方式设立的土地承包经营权：

错误登记。

2、依家庭承包方式设立的土地承包经营权

二、建设用地使用权的善意取得：

错误登记

三、宅基地使用权：

善意取得房屋时同时发生宅基地的善意取得。

四、地役权：

发生需役地上其他用益物权善意取得时，同时发生地役权的善意取得。

五、动产质押权的善意取得：

（担解84）

　1、出质人对质物无处分权

　2、出质人合法占有质物

　3、质押权人不知出质人无处分权

六、留置权的善意取得：

（担解108）

　1、债务人对留置物无处分权

　2、债务人合法占有留置物

　3、债务人不清偿债务导致此物被留置

　4、留置权人不知债务人无处分权

串讲点16：

物保与人保的关系

一、物保优于人保――担保法第28条的原则

1、物保与人保都有效时――保证人在物保范围外承担责任。

（第1款）

2、物保因某种原因消灭时――保证人在物保范围内免责

（1）债权人放弃物保的

（2）债权人因怠于行使物保权利而致担保物价值减损或毁损灭失的

（3）物保合同无效可被撤销的，债权人有过错，保证人在物保范围外负责，债权人无过错，保证人承担全