周赟对法律文本中应当一词的语义分析.docx

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周赟对法律文本中应当一词的语义分析

周赟：

对法律文本中“应当”一词的语义分析

明代学者王明德曾将“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”等八字称为“律母”，并认为它们与法典、规范之间构成“正律为体，八字为用”的体—用关系；而之所以法律与这八字之间具有这种体—用关系，主要是因为“盖引律者，摘取以、准、皆、各四字，固无事乎取用于其、及、即、若，而摘取其、及、即、若四字时，则舍以、准、皆、各，别无所为引断以奏爰书矣”[1]（页2-3）。

相对应地，现代法律文本中亦大量使用了诸如“应当”、“可以”、“必须”、“得”以及“不得”等联结法律规范三要素（即条件预设、指引要求和处置措施）的虚词①。

可以说，“应当”、“可以”等词就是当代法律中的“律母”。

　　王明德在他的著作中，对“以”、“准”等八字进行了较为详尽的分析。

遗憾的是，在法制文明已经如此发达的今天，法学界却对法律文本中的“律母”没有予以哪怕是前人程度的足够重视：

这一方面说明了我们目前法学研究的不全面；另一方面还直接导致了立法实践中对有关语词的混用。

因此，笔者以为，应当关注、研究法律文本中的虚词。

在下文中，笔者将对目前法律文本中使用频度最高的“应当”一词进行一种较为全面的语义分析——因为正如有学者所指出的，语义分析是一切分析的出发点和前提[2]（页16）。

　　一、“应当”的一般语义　　应该说，在我们的日常生活中，“应当”一词是一个使用频率颇高的虚词，它由两个同义的助动词“应”和“当”组成，最典型的意义是表示理应实施某种行为或动作，一般用在表行为的动词之前[3]（页1508）。

当然，这决不是“应当”一词在现代汉语中所具有的全部用法及语义。

因为正如符号学学者卡西尔所曾明确指出的，“（符号）有一个显著的特点：

一个符号不仅是普遍的，而且是极其多变的”，他甚至断言，人类符号与动物符号的不同就在于“真正的人类符号并不体现在天的一律性上，而是体现在它的多面性上。

它不是僵硬呆板而是灵活多变的”[4]（页46-47）。

接下来，笔者将从三个角度，对现代汉语中的“应当”一词进行一种多方位的分析：

（一）第一个视角的分析　　根据笔者的归纳，在现代汉语中“应当”一词大体有以下可能的用法：

　　第一，“应当”可以用来指出言说对象的缺点，如“你应当更清楚地知道国庆节后上课时间已经调整了”。

在这种情形中，针对的是言说对象所已然存在的缺点，并含有言说者的责备以及期许或要求改正的意思。

　　第二，“应当”可以用来对言说对象提出建议，如“你应当用纯粹法学的视角来完成你的博士论文”。

在这个例句中，虽然同样表达了言说者的期许或要求，但它所指向的却是言说对象将来的行为；并且，这种要求或期许主要具有的是言说者主观性。

在“应当”的这一种用法中，如果言说者的语气加重，则可以将言说内容由“建议”升格为“命令”，如一个领导对一个犯了错误的下属说：

“你应当走了！

”表达的就是一个命令。

另外，关于“应当”的这种用法，还需明确的一点是，“应当”一词在句子中出现的位置的不同也可能表达出言说者不同的期许，如“应当你去参加会议”与“你应当去参加会议”两句话中，我们就可以看到言说者的期许重心有所不同，前一句实际指的是“应该你去，而不是他去参加会议”，强调的是“你”（而不是“别人”）去；而后一句则指“你应该去参加会议，而不应该不去”，强调的是你“去”（而不是“不去”）。

　　第三，“应当”用来指达到目的的有效方法或途径，如“你想打开电视机，就应当先插上电”。

在这种情形中，与第二种用法相同的是它表达的亦是言说者的期许或要求；不同的是，这种期许或要求可能更多的是言说者根据一种客观规律提出的——也就是说，其主要具有一种客观性属性；另外，还有一点不同的是，在这种情形中“先插上电”是“打开电视”的充足理由，一般来说，没有例外——但在如上情形中，则往往有例外，并且一般说来，也不足以构成言说对象最终做出某种行为的充足条件。

　　第四，“应当”可以用来指义务或责任，如“（作为一个合格的博士毕业生）你应当在核心期刊发表3篇以上学术论文”。

在这种情形中，言说者针对的既有可能是过去（该博士生可能马上要毕业了），也有可能针对将来（入学的时候就告诉博士生），并且，表达的往往不是（或主要不是）言说者自身的期许或要求，而是言说者基于一种外在的规范而提出的期许或要求。

应当特别补充说明的是，在这种情形中，若该言说对象没有按照言说者的要求行事，则往往会带来一种外在机制的惩罚——这与“应当”一词在如下一种用法中的相关后果有所不同。

　　第五，“应当”可用来指某种习惯或习惯性规则，如“（一个父亲对正呀呀学话的小孩说）你应当说‘我不喜欢洗澡’，而不应当说‘我喜欢不洗澡’”。

这种情形虽然也表达了言说者基于外在规则的某种要求或期许，但与上述第三种情形不同的是，若言说对象不按这种要求行事，带来的往往限于内在的惩罚机制——以该小孩不遵守父亲的教导为例，则最多带来的是别人在语言会话这个机制中的无法理解或难以理解而已，而并不会有超出会话机制的外来惩罚。

　　第六，“应当”可以用来指可能性，表推测，如“（两个人在等约会的第三方，其中一个说）他应当到了才对呀”。

在这里，这种可能性往往是一种言说者的纯粹主观的推测。

　　第七，“应当”用来表判断，如“两分子的氢与一分子的氧发生化学反应应当生成两分子的水”。

在这里，虽然有一定的言说者的主观推测属性，但更多的应该说是根据客观规律所作出的一种判断（当然也有一定的或然性）。

（二）第二个视角的分析　　在现代汉语词汇学中，对一个词语词义的探析一般从三个角度进行，即词汇意义、语法意义和色彩意义[5]（页146-148）。

　　这其中，词汇意义是指词所表示的客观世界中的事物、现象和关系的意义，如“装点成册的著作”就是“书”的词汇意义，又如“表示联合、连同”就是虚词“和”的词汇意义。

相对应地，“应当”一词的词汇意义主要是“表示情理上的理所当然”，当然，其有时也用作其他意义——应当说，在如上两个视角的分析中已经较为全面地揭示了“应当”一词的词汇意义。

　　语法意义是指词的表示语法作用的意义，词的语法意义表现为词的语法作用和成分，如“名词，可作主语、宾语……”就是“书”的语法意义；又如“形容词，可作定语、表语”即“杰出的”语法意义。

相对应地，“应当”一词的语法意义则为“助动词，可作状语，连接主语和谓语”，如“他应当孝顺父母”中的“应当”；“应当”的另一语法意义是“副词，可作定语，用来限定宾语或主语”，如“应当孝顺父母的他，实际上也比较孝顺父母”或“他比较孝顺本就应当得到孝顺的父母”。

　　而色彩意义则指词所表示的某种倾向或情调的意义，并且，这种意义也是社会约定俗成的。

例如“效果”、“结果”和“后果”这一组词，其实质内容可能相同，但其色彩意义却明显有不同：

前者具有褒义色彩、中者具有中性色彩、后者具有贬义色彩。

笔者以为，作为虚词的“应当”，其色彩意义似定位为“中性”最佳。

　　（三）第三个视角的分析　　当然，我们还可以借用哈贝玛斯的“三个世界理论”对“应当”一词的语义作另一视角的分析。

哈贝玛斯认为，人类活动所涉及的领域实际上可分为三个部分：

一是自然的外在客观世界；二是人与人之间形成的社会世界；三是人的内心世界。

并且，这三个不同的世界对人类行为提出了三种不同的要求，客观世界提出的是“真实性（wahrheit）”要求；社会世界则要求“正确性（richtigkeit）”；而在主观世界中，则要求“真诚性（wahrhaftigkeit）”[6]（页22）。

　　根据哈贝玛斯的以上划分，我们可以分别对日常用语中的“应当”作如下的界定：

例如，一个老师对学生说，“你应当在五分钟之内帮我把粉笔拿来”。

在这个例子中，“应当”就有三个面向：

其一，当它针对的是内心世界时，表明的是该老师确实有这样一种想法，因此，“应当”的“效力来源”就在于这种真诚想法的真实表达，相对应地，若学生不想去这么做则可以反驳说，“老师，我觉得您言不由衷，您只不过想折磨我，因而我做不到”；其二，当它针对的是社会世界时，“应当”的“效力来源”是老师在课堂上所具有的某种权威，当他要求学生做一些事情（如回答问题）时具有社会意义上的“正确性”，相对应地，若学生不想去这么做则可以反驳说，“老师，我觉得您作为一个老师没有权力像一个长官命令他的属下那样要求我这么做，因而我不去”；其三，当它针对的是客观世界时，“应当”的效力来源是指该学生具有完成这个任务的客观可能性，相对应地，若该学生不想去则可反驳说，“老师，学校的后勤部门离我们的教室至少有5分钟（来回至少10分钟）的路程，因而，您的要求我无法做到”。

　　二、法律文本中“应当”的含义　　

（一）对法律文本中“应当”一词含义的一般分析　　应该说，法律文本作为一种日常生活行为规范的记载，在大部分情形下，生活语言中有关术语的含义即法律文本中有关词语的含义；但另一方面，由于法律的专业属性以及可诉性、准确性等客观要求的存在，使得法律文本中某些语词又往往具有自身特定的、与日常生活语言不同的含义。

例如，在日常生活中，我们一般认为Tom到了他生日的那一天，就满了多少周岁，但基于司法过程中认定的需要（因为Tom可能是生日那天的上午、下午、晚上等任何一个时间点出生——这无疑给“周岁”的认定增添了麻烦），各国法律干脆就明确规定一个特定的时间点，如我国的“生日第二天”，作为认定Tom满多少周岁的判断标准，而这就标示出法律文本中“×周岁”与日常生活中“×周岁”有所不同。

当然，类似这样的例子还有很多。

　　相对应地，“应当”一词在法律文本中的含义虽则基本没有超出上述现代汉语中“应当”一词的用法，但比较而言，法律文本中“应当”一词的含义更加确定，因而词义范围也更加狭小。

大致说来，法律文本中的“应当”就是指法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件。

具体说来，我们可以从如下几个方面对法律文本中的“应当”一词予以界定：

　　第一，“应当”表示的是一种义务指令。

套用我国法学界关于法律规范分类的理论，即将法律规范分为授权性法律规范与义务性法律规范（包括禁止性法律规范和命令性法律规范）[7]（页34），则我们基本可以说，用“应当”表示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属于义务性法律规范。

也就是说，“应当”表示的是该法律规范所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然的关系。

举例来说：

　　“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”（《中华人民共和国民法通则》第十八条）　　“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

”（《中华人民共和国刑法》第二十四条）　　在如上民法通则的规定中，法律规范就明确给相关行为人（监护人）设定了一种关于某种行为（监护职责等）的理所当然的关联，这是一条典型的用“应当”表示的命令性规范；而在第二条法律规定中，我们则可以看到法律规范给相关行为人（法院或相关机关）设定了一种禁止性的义务（不给当事人作出处罚决定的义务——所谓“应当免除”）。

另外，在如上两个法律条文中，我们也可以看出以下区别：

即，前者的义务主体在法律规范中予以了明确，而后者的义务主体则没有予以明确——在笔者看来，这当不是立法者的疏忽，因为这实际上表明了“应当”一词的如下一个面向。

　　第二，与上一点相对的是，“应当”在给其义务指令对象设定某种义务的同时，却往往也同时意味着给该行为人的相对方设定了一种权利。

如：

　　“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。

没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

”（《中华人民共和国刑法》第五十九条）　　在这条法律规定中，我们没有看到直接的义务主体的出现（虽然我们根据常识或逻辑可以推知）②，这表明，这种用“应当”衔接的规定实际上具有两个面向：

其一是对那个我们可以推知的义务主体设定一种义务；其二