两高是否有必要法解释.docx

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两高是否有必要法解释

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两高是否有必要做司法解释

论述题答法：

一．司法解释概念

司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中对适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明的权力。

二．司法解释的重要性

法律即使再完备，也难以避免“法律漏洞”现象。

在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。

实际上，由于法律规则乃是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、a抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解。

而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。

更何况成文法本身不是完美无缺的，而总是存在着这样或那样的漏洞，因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。

尤其是在司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。

　　在我国，自十一届三中全会以来，我国已初步建立了适应社会主义市场经济需要的立法体系。

然而，在这一发展过程中，由于立法不健全及一些基本法律的缺乏，特别是由于立法者一直采用“宜粗不宜细”的原则制订法律，从而使许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法滞后和操作性不强的特点突出，由此给法院适用法律造成了很大的困难。

而立法机关因立法任务繁重，很难加强立法解释，面对此种状况，最高人民法院加强了司法的解释工作，并形成了内容极为丰富、涉及面十分广泛的司法解释系统。

大量司法解释不仅填补了严重存在的法律漏洞，而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。

司法解释在我国整个法律体系的建立和完善过程中发挥了举足轻重的作用。

正是有了最高法院的各种司法解释，才使得各级法院依法审判成为可能。

具体来说有以下几点：

第一，司法解释是保障法院严格执法的手段。

法律必须通过解释才得以适用，这是成文法所固有的抽象性和一般适用性的特点所决定的。

法律所调整的社会关系是发展的，即使在一个静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。

客观事物纷繁复杂，再完备的法律也不可能将社会政治生活、经济生活囊括无遗，相对稳定的法律面对千变万化的客观事物，往往显得捉衣襟见肘。

法官手捧立法者通过严格程序制定的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法时对新生事物的滞后性及社会一般观念、论理标准的变迁，在适用法律时，面对丰富多样的现实生活，有时显得一筹莫展。

尤其是现阶段，社会结构和经济结构处于快速变动之中，司法实践中的新情况、新问题层出不穷，原有法律不可能概括许多新的法律关系。

全国人大常委会“补充立法”也不可能完全及时地解决这些大量出现的新情况、新问题。

因此，掌握第一手情况的最高人民法院应当通过司法解释及时补充、修改和完善法律，从而正确地适用法律。

第二，司法解释是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容。

立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。

法律控制法官的因素减低意味着各种随机因素对法官的影响加重，判决的公正性难以保障。

尤其是在我国现阶段法官素质普遍不高，执法水平较差的情况下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权，无疑更会出现裁判不公的危险。

面对此种状况，较为可行的办法是加强司法解释，使法律规则具体、明确，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动的拘束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值。

第三，加强司法解释是法律不断完善的途经。

司法解释对法律完善的作用表现在，一方面社会的发展对法律规则的完善所提出的要求，在很大程度上需要透过诉讼活动反映出来，而法律规则只有透过司法活动适用于具体案件才能使其所应具有的价值得以验证，一旦规则与实际需要脱节，立法不可能及时修改，则需要灵活的司法解释弥补法律的缺陷。

另一方面，司法解释的运用为法律规则的制订提供了可靠的实证经验。

从行之有效的司法解释中所形成的法律规则，必然是在实际运用中行之有效的。

多年来，我国司法解释的运用和发展为立法工作提供了极为丰富的经验，我国许多重要的法律如刑法、民法通则、继承法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法等都大量吸收了司法解释的成果。

司法解释也为法律规则在实际运用中的合理性提供了足够的信息。

大量的司法解释也是我国立法取之不尽的宝贵资源。

三．司法解释存在的问题与现状

（一）司法解释存在的问题

1.重视主观解释

　　中国现行的刑法实施者，也就是主体是法官，可是多数时候又会受到上级主管，或者其它部门，通过历史的解释，习惯于探求立法本意，对立法资料极其青睐。

由此带来的后果是：

法官尽量不自己解释刑法，遇到以前没有处理过的案件，许多法官都总是习惯性地感叹“对这个问题最高法院要是有司法解释就好了，我们也不会挖空心思去想了，而且最关键的是我们也不会承担任何风险，不会遭到别人的攻击，或者质疑。

”如此我们法官的职业，他们对国家的法律是忠诚吗？

有自己的职业操守吗？

　　有些时候由于新生事物刚刚出现，而且确实又没有刑法条文，或者司法的解释，或者是受某一方面的需要，运用刑法惩罚犯过罪行的人，如果是出于某种需要，当然无可厚非，如果临时通过有关部门或者司法部门的协调，出台相应的司法解释，或者重新立法，这样出台的刑法，是不是适应法律本身的功能，这就需要好好理解和推敲。

　　也就是遇到这些问题，即使没有刑法条文，迫不得已要对刑法做出解释，法官都并不首先去考虑刑法学理论上对类似问题是否有研究;如果有研究，存在哪些对立主张，这些对立的见解中哪些是合理的。

法官在自己解释刑法时，对探讨立法者的原意情有独钟，对刑法规定背后存在立法者原意深信不疑，法官也会因为自己的职业道德，他们也会设身处地地考虑立法者的立场并人为地事实上重复立法者的行为，对刑法学者的理论阐释反而兴趣不大。

　　这样的结果是法官无法真正依据案情，或者刑法的本身功能，而对于犯罪者进行有效的公正的审判，而是大约，或者差不多就可以了，只要不超出原则怎么审判都是正常的。

　　但是，主观解释，探求立法者原意的解释方法的缺陷是人们早就认识到的。

所以真正的司法解释，是源于人们对刑法的认可，而且确实在司法实践中确实具有现实指导性，而且切实指导法官对棘手的法律条文做出科学的标准。

也这远比自己没有标准胡乱猜测要好得多。

我们也就期望中国刑法形成自己的特色，而且尤其在我们国家这种法制状况下，尤其需要法官站在一定的高度，才能杜绝减少刑法的滥用性。

2、无法形成独立性。

　　表面上有司法解释，有一个完整的标准，而实际上无意中向一线法官灌输了判决无需说明理由的错误观念。

法官总是寄希望于最高法院的司法解释解决疑难案件。

一旦有司法解释，法官直接根据司法解释做出判决，而无需进一步解释判决理由。

试问这样的司法解释，究竟真正能够起到统一性，而且符合所谓的标准，不会导致刑法自由量刑的危害。

　　其实在几乎所有的法官看来，最高法院的司法解释就是理由，就是上方宝剑，就是法官的标杆，这样法官往往在审理案件时，即使错了，那是上级的标准，与自己一点关系也没有，法官不会搞标新立异的事情。

这样又减少了麻烦，而且还可以推卸责任，当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判决理由;而最高法院做出司法解释时，也是不需要公布其理由的，有的解释明显是武断的。

　　由此结局就是，对于疑难案件的处理，很多时候是在不需要说明理由的情境下进行的，也不管被告人不服，这就是铁案标准。

事实上，除了最高法院，许多高级法院、中级法院甚至基层法院都在以“答复”、“会议纪要”、“指导意见”的名义制定实质上的司法解释——定罪量刑规范，法官只需要依葫芦画瓢就可以了，他们不需要独立思考，也不需要更新刑法理论知识，不需要说明判决理由。

你说这是法官的法律知识的更新了，还是时代真的让法律完善了。

　　我们可以这样说，这种司法解释，这种运作模式，由此培养了一些日益懒惰、缺乏风格、毫无理论底蕴的法官。

在这些法官看来，既然判决不需要说明理由，刑法理论拿来干什么?

你说这样刑法功能意义还很大吗？

这样法官审判出来的案件能不能对社会具有危害性，我们不能想象的。

3、司法解释不能根本性地解决问题

　　司法解释并不能从根本上消除法律适用中的困惑。

如同法律本身不是万能的，不能解决所有社会问题一样，司法解释永远也无法解决法律与社会生活之间的固有矛盾。

在法律被遵守、被执行和被适用过程中，通过对法律文本的解释，虽然可以在一定程度上弥补立法的不足与欠缺，使法律趋于完善。

但是，与立法一样，司法解释作为人的认知基础上的法律再造，同样不能跳出立法本身所面临的窘境，在解决现有法律的漏洞和矛盾的同时，必然会形成新的漏洞、新的矛盾。

　4、司法解释不是最佳手段

　　司法解释并不是实现正义的最佳手段。

法律本身可能有漏洞，通过司法解释或许可以在一定程度上消除立法上的漏洞，但是，司法解释在本质上是一种“事后法”，是在纠纷发生以后创制出来的新的法律规则。

将纠纷发生以后创制的法律规则适用于已经发生的案件，违背了法不溯及既往的现代法治原则。

5、不能替代立法

　　法院的基本职能是司法而不是立法。

现代权力分工的目的在于合理配置国家权力，在充分发挥不同的国家权力在调控社会生活的基础上，并使不同的国家权力之间形成某种张力，以使它们能够相互制约、相互平衡，防止权力本身可能对社会成员合法权益的侵犯和损害。

正是在这一理念下，才有了立法权、行政权与司法权之分，并分别交由不同的国家机关行使。

在任何时候，司法权以及作为司法权的行使者的法院，其最基本的职能在于通过适用法律以制裁违法，平息法律纠纷。

创制法律规则是立法机关的事务而不是司法机关的事务，法院不能超越自身职能的范围越俎代庖地代替立法机关行使立法权。

即便是承认法院通过对法律文本的解释以完善、补充法律，这种完善和补充也只能在法律的范围内进行，否则它也就不具有合法性。

而一个合法性存在疑问的司法解释即便能够在短期内弥补法律的不足，填补法律漏洞，对一个法治社会这是无法容忍的。

其对法治原则的背离，对法治所造成的危害都是无法估量的。

从实务上看，司法解释在个别时候非但没有解决法律本身所存在的问题，在消除既有矛盾和困惑的基础上往往是又增添了新的矛盾，新的困惑。

我们应当理性地看待司法解释的作用，合理界定其在国家法治进程中的地位，使司法解释在法治化的轨道上良性运行。

（二）司法解释现状现状

　　现在司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制的统一；司法解释不规范及其具有的一般性和抽象性，易造成司法解释过乱和越权解释。

因此，确有必要改革司法解释以适应社会发展的需要。

最高人民检察院与最高人民法院同时行使司法解释权存在诸多问题。

1.不利于法制的统一

因法律是各阶级、集团利益的妥协产物，最高人民检察院与最高人民法院之间存在集团利益差别，难免各执一词，各行其是，存在互相扯皮现象，从而政出多门，令出多门，造成法律实施的混乱。

2.检察权介入审判权

　　最高人民检察院有时对既与检察工作又与审判工作有关问题进行了独家解释。

如1986年12月9日《关于破坏电力设备罪几个问题的批复》，1987年8月30日《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》，1988年3月18日《关于无照施工经营者能否构成重大事故罪主体的批复》，1989年4月3日《关于在押犯能否构成重大责任事故罪的批复》，1990年11月7日发布的《关于联防队员能否构成刑讯逼供罪的犯罪主体的批复》等等，这些司法解释既可认为是检察工作中具体应用法律问题的解释，也可以是审判工作中需要解决的问题。

最高人民检察院的上述类似的司法解释，存在检察权介入审判权问题。

3.缺乏稳固的解释

　　检察机关享有司法解释权植根于什么？

首先，如是基于其在刑事诉讼中享有的相应的检察权，那么公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等相应职权是否也应赋予其解释法律的专项权力。

公安部1984年11月8日专门发文指出：

“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文为准，公安机关应参照执行……”，公安部的这一文件，已排除了自身司法解释权。

其次，检察机关如是基于法律监督权，所谓法律监督权是指对法律的执行和遵守情况的监督，检察机关自己解释法律，自己监督法律，势必使监督流于形式。

4.无普遍司法效力

　　法院的司法解释具有普遍司法强制力，而检察机关的司法解释不具有普遍司法效力。

如果具有，岂不要求审判机关依侦查、公诉机关的“司法解释”去裁判案件？

检察机关司法解释不具有普遍司法效力，就意味着对案件当事人和社会不具有普遍的司法效力。

既如此，这种解释有多大存在的必要？

　　法院独家司法解释有先例可循。

从世界各国司法制度看，大多数国家只赋予法院以司法解释权，公诉机关是无司法解释权的。

我国在1981年以前，检察机关也无司法解释权。

1955年6月全国人大常委会《关于理解法律问题的决议》规定：

“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释。

”《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：

“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。

”可见，法院独家司法解释，还是有先例和依据的。

四．结论

张明楷《刑法学》摘抄

近年来，司法解释对正确适用刑法起到了一定作用。

但是，司法解释的主体、内容、结论等如何规范化、合理化、科学化，还特别需要研究。

对司法解释的泛化现象，也值得深思。

事实上，司法解释泛化也存在弊端:

司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制度形同虚设;司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释;司法解释也不可避免出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当;由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象;下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。

张明楷教授认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。

总之，"两高"应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。

在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释;解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）"两高"不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。

司法解释是指国家司法机关所作的解释。

根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院（"两高"）就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。

对于当前我国法制建设的完善和发展是有其存在的必要性的。

当然对于出现的问题也应该正视，逐步修正。